一、项目背景及概述：
2014年3月，意大利公司Pianoforte Holding S.P.A.（以下简称“Pianoforte”或“客户”）拟在中国境内投资设立合资公司（以下简称“本项目”），在了解到中伦律师事务所（以下简称“中伦”或“我们”）作为具有高度专业化和广泛影响力的中国顶级律所，在外商直接投资（“FDI”）和重组与并购（“M&A”）领域具有广泛经验后，聘请中伦作为其中国法律顾问，为其在国内设立合资公司事宜提供全程中国法律服务。中伦在接受Pianoforte的聘请后，由李艳丽律师（合伙人），赵典律师和李娜律师组成工作小组，为Pianoforte委托的本项目提供法律支持。
我们通过对本项目和合资公司各股东的初步了解，发现本项目存在下述若干难点：
1、项目参与方众多，包括Pianoforte、中伦、Pianoforte的境外法律顾问、依文集团（合资公司股东，以下简称“依文”）、依文的法律顾问、信中利资本集团（合资公司股东，以下简称“信中利”）、一家境外公司（合资公司股东，以下简称“境外公司”），以及其他各方中介机构。如此多的参与方对高效的沟通和及时的反馈可能造成很大的障碍；
2、Pianoforte 作为意大利著名内衣品牌Yamamay和手袋配件品牌Carpisa的母公司，2013年销售额已达近4亿欧元，欧洲市场的门店数量约有1200余间。但是其对于中国的市场和相关法律法规不甚了解，且在中国设立合资公司与在欧洲设立合资公司的条件和要求存在很大的差别，中伦作为Pianoforte的中国法律顾问需要进行大量的解释与说明工作；
3、项目时间紧且工作量大。合资公司各股东均希望合资公司在2014年11月份前设立完成，中伦在合资公司设立过程中需要花费大量的时间进行交易涉及相关法律规定检索，与项目各方进行邮件、电话和面谈等多方面的沟通，交易文件的起草与修改，参与多次谈判，协助合资公司通过政府主管部门审批等工作。
在中伦的高效工作与配合下，2014年9月份，Pianoforte、依文、信中利和境外公司在中意两国总理见证下于人民大会堂签订投资协议，共同设立合资公司。2014年11月份，合资公司就其设立事宜获得了主管商务部门的审批和工商管理部门的登记。至此，本项目在较短的时间内得以顺利完成。
二、本项目在各阶段所涉及的主要法律难点和解决方案
1、交易文件起草及修改阶段
（1）商标许可相关法律问题
本项目中，Pianoforte将其持有的商标许可合资公司使用，作为合资公司各股东关注的重点和核心，在交易文件中需要予以特别的关注和安排。我们首先查阅了中国商标许可及备案的相关法律法规，根据中华人民共和国商标法(2013修正)第十七条，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。第四十三条，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。
得益于事务所的内部协作机制，我们也与知识产权部门的同事进行了探讨。根据《商标国际注册马德里协定》》（以下简称“《马德里协定》”）或《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称“《马德里议定书》”）的规定，商标持有人可以申请马德里商标国际注册。若相关商标已完成马德里商标国际注册，由于中国已于1989年和1995年分别加入《马德里协定》和《马德里议定书》，则该商标即使未在中国实际完成注册，也将在中国享有注册商标的相关权利。但是若商标境外持有人未将商标进行马德里商标国际注册且未在中国境内申请商标注册，则第三方可以在中国境内注册该商标，并享有该商标在中国境内的独占权、使用权和许可使用权。
根据上述查询结果，我们首先与Pianoforte进行沟通，了解其持有的境外注册商标是否已进行了马德里商标国际注册或在中国境内进行注册，其次我们向Pianoforte详细说明了根据中国相关法律法规，虽然商标使用许可合同未经备案，不影响该其效力，但是对《商标许可合同》未来的履行可能造成不确定性，且合资公司其他股东也会考虑到未来若出现善意第三人主张使用Pianoforte许可合资公司使用的商标，可能对合资公司的业务经营造成严重且实质性的影响，进而影响Pianoforte与合资公司其他股东的良好合作关系。Pianoforte在与我们沟通并听取了我们的建议后，同意在合资公司设立后，尽快就商标许可使用事宜向中国商标局申请备案。
另外，由于Pianoforte对于中国的相关法规和政策不甚熟悉，但对于其所持有商标的权利十分重视，因此其在交易文件起草和修订过程中多次向我们询问《商标许可合同》的准据法是否可选择其较为熟悉的意大利法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十九条，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。因此，我们向客户建议，《商标许可合同》中的准据法可约定为意大利法律，但是应事先与合资公司其他各股东进行交流和沟通。在本项目的下一阶段，对于《商标许可合同》中准据法的选择也成为合资公司各股东商务谈判的焦点和重点之一。
（2）监事的设立与委派
基于精简合资公司管理结构和增强对于合资公司可控性的考虑，Pianoforte在交易文件起草的初始阶段，提出了合资公司是否可不设监事会或监事的疑问。我们就此问题进行了细致的法律论证。根据国家工商总局、商务部、海关总署、国家外管局于2006 年4 月联合下发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第3 条，外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。根据国家工商总局随后于2006 年9 月发布的《<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>重点条款解读》，所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况规定。随后，我们向合资公司拟设立地商务主管部门进行了电话咨询，在实践层面得到了与我们查询结果一致的答复。至此，我们向客户建议，合资公司应设立监事会或监事，但股东较少的合资公司可不设监事会，只设一名监事。
就合资公司的监事是否需要全体股东一致委派或可由一方股东单独委派，在《公司法》中并未发现明确的规定。且其他相关法律法规中，也并未查询到对于合资公司监事委派的明确要求，在与合资公司拟设立地商务主管部门进行沟通并征求合资公司全体股东的意见后，最终在交易文件中约定由合资公司全体股东共同向合资公司委派一名监事。
2、商务谈判阶段
自本项目开始，各方就围绕各项商业安排开展了多轮谈判。在谈判中，各方围绕合资合同中的非竞争、保密、商标许可、董事会权限和董事任职等多个部分表达了自身的诉求，其中包括合资公司除Pianoforte外的其他股东要求将合资合同的附件《商标许可合同》的准据法确定为中国法，但是Pianoforte强烈要求在上述合同中将意大利法作为准据法。各方在这一问题上僵持不下，合资公司其他股东的法律顾问提出了将香港法律或纽约法律作为《商标许可合同》准据法的方案，以降低对于其争议解决方面的法律风险。
就上述情况，我们针对合资公司各股东分别提出了不同的分析与建议，首先，依文作为国内一家大型的服装设计及生产企业，拥有较为丰富的与外国服装企业在中国境内合资设立公司的经验，另外，由于依文与Pianoforte合资设立的境内公司所生产的服装品类将弥补其产品布局的短板和不足，依文亟需尽快设立合资公司，因此，我们与依文沟通的策略为动之以情，晓之以理，即希望依文理解一家外国公司到中国境内投资的谨慎心态，且若在这一问题上僵持不下，将在极大程度上拖延合资公司设立的时间，严重影响合资公司产品的投产，可能对依文的产品布局造成损害。其次，对于信中利和境外公司，由于其为财务投资者，投入回报为其优先考虑的问题，我们与它们沟通的策略为强调《商标许可合同》中准据法的确定不会影响其回报率，且合资公司的尽快设立更加有利于其获得更多的回报。最终，在我们对各方有针对性的分析和建议下，各方达成一致，在《商标许可合同》中明确约定将意大利法律作为准据法。
我们在谈判过程中，深入了解各方分歧的原因，并把握各方的利益共同点，在维护和保障Pianoforte利益的基础上，努力达到各方共赢的局面。
3、合资公司设立审批阶段
合资公司全体股东在签署完毕合资公司设立文件和审批申请文件后，本项目步入了最后一个阶段，即设立审批登记阶段。在本阶段，律师与审批和登记主管部门的沟通工作也非常重要。例如在工商登记过程中，工商主管部门的负责人员对于合资公司的经营范围提出了异议，其认为经营范围中有两处不符合相关要求，即（1）不应设定地域范围的限制；（2）在《商标许可合同》签订之前，被许可商标的名称不能出现在经营范围中。针对工商主管部门的上述意见，我们以邮件形式向各方进行了通报，并建议在保持合资公司日后经营的灵活度和避免实质上改变原先各方同意的经营范围的原则下，对经营范围进行一定程度的调整，以满足工商主管部门的要求。针对（1）的要求，我们向Pianoforte提出折中的建议，在经营范围中删除该表述，但在合资合同中做进一步明确，使得此处调整对我们的客户的诉求不产生影响；针对（2）的要求，我们向工商主管部门解释，由于营业执照未颁发，合资公司无法作为适格主体签署《商标许可合同》。基于我们的说明，工商主管部门提出了两个解决方案，即（1）在《商标许可合同》中明确约定，该合同在工商主管部门向合资公司签发营业执照后立即生效；或（2）把合资公司经营范围中被许可商标的名称先行去除，待合资公司成立并正式签订商标许可合同后，再变更经营范围。但我们的客户并不愿意目前签署尚未最终定稿的《商标许可合同》，负责报送审批登记的工作人员也不愿多次费时变更经营范围，因此我们与工商主管部门进行了沟通，了解到他们是担心合资合同设立完成后，若各方不签署《商标许可合同》，则已经颁发的营业执照中的列明被许可商标的经营范围就存在问题，在了解他们担心后，我们提出《合资合同》中已经明确各方应在合资公司设立后的某个时点签署《商标许可合同》（新的工商登记并未要求提供合资合同），且《合资合同》中已经将《商标许可合同》作为附件，工商主管部门可将《合资合同》作为认可各方将来会签署《商标许可合同》的依据，我们将近200页的《合资合同》中与此事宜相关的内容标出并提交给工商主管部门，我们的说明和文件最终得到工商主管部门的认可，合资公司按时获发了营业执照。
三、总结：
我们的客户虽然对于中国的投资环境和法律规定了解不多，但通过我们的协助，不仅在法律文件层面充分保障了客户的权益，也从法律角度对客户的商业战略提出积极建议。当合资公司其他股东向我们提出一些涉及合资公司层面的协助时，我们并未断然拒绝或消极怠慢，相反的，我们积极提供相关的支持和协助。我们在本项目中以深厚专业的法律功底和勤勉敬业的职业态度，不仅获得了客户的高度赞扬，也得到了项目各方的一致认可。我们不是只满足于项目的完成，而是力求在提供高效和优质法律服务的同时，成为客户高度信任的中介机构，致力于客户的成功。
四川蜀缘律师事务所
