企业融资的刑法风险（金融机构融资篇）

　　 “Cash，Cash，Cash，现金流无疑是企业的命脉”，虽然银行等传统金融机构服务意识逐渐增强，但民间借贷，互联网金融的冲击也让融资企业有了更多样的选择。那么，企业在各种融资渠道中应该如何规避法律风险，更合规、更安全地撬动资金呢？

　　无论何时，明确的行为底线都是必需的，一旦模糊甚至失去了底线，不管对个人还是企业，都将会非常危险。因此，企业融资应当特别重视“红线”，时刻保持底线思维。鉴于刑事责任是法律为行为人设置的最低红线，本文就以企业融资的不同渠道为切入点，从金融机构融资、民间融资、互联网融资三个层面入手，分析企业融资过程中可能面临的刑法风险。

金融机构融资

　　金融机构向来是企业融资的首选，企业能否在银行或其他金融机构获取资金，直接影响到企业的效益，甚至关系到企业的兴衰成败。作为传统的企业融资渠道，虽普遍适用，却也不乏风险。司法实践中，企业向金融机构融资，主要涉及骗取贷款罪、贷款诈骗罪和高利转贷罪。

骗取贷款罪

　　骗取贷款罪的法律渊源来自刑法第一百七十五条，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。简言之，就是以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为。从文义解释的角度，法条并列放置“重大损失”与“其他严重情节”，意味着将“重大损失”作为“严重情节”的表现形式之一。

　　上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告单位金X公司、被告人周某某、刘某某犯骗取贷款罪一案，于2010年4月29日作出(2009)沪一中刑初字第314号刑事判决，认定被告单位金X公司伙同他人，假借贸易名义向中国农业银行股份有限公司上海分行申请贷款，采用提供虚假财务报表和虚假循环贸易等欺骗手段骗得贷款共计2.92亿余元，造成中国农业银行股份有限公司上海分行经济损失2.6亿余元，其行为已构成骗取贷款罪，且造成特别重大损失。2010年10月20日，上海市高级人民法院作出(2010)沪高刑终字第102号刑事裁定，维持原判。

　　骗取贷款罪系2006年刑法修正案六增设，探究立法意图，该罪是刑事司法领域对贷款诈骗罪难以证明“以非法占有为目的”的补救性立法。在司法实践中，本罪的适用情形主要有两个层面：一是直接适用，对于有证据证明确无“以非法占有为目的”，但事实上给银行造成了重大损失或具有其他严重情节，从而严重危害金融管理秩序的骗贷行为，以骗取贷款罪论处；二是间接适用，对于可能具有“以非法占有为目的”，但程序上缺乏充分确凿证据的贷款诈骗行为，转而以骗取贷款罪论处。由此，不难窥知立法者欲借此罪名严密刑事法网的意图。

贷款诈骗罪

　　贷款诈骗罪是前述骗取贷款罪的加重罪名，其法律渊源来自刑法第一百九十三条，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。鉴于，贷款诈骗行为同时侵犯了银行等金融机构的贷款所有权及国家金融管理制度双重客体，与社会危害程度相对应，立法者设置了更为严厉的刑罚，因此，司法实践本应对此罪的认定格外谨慎。但事与愿违，办案机关往往通过事后造成的损失来倒推非法占有目的，加之，当前经济犯罪打击形势严峻，从侦查到审查起诉再到审判，各机关也偏向依重罪处理。这便造成了针对企业贷款类行为，贷款诈骗罪也属于常见罪名的局面。

　　骗取贷款罪与贷款诈骗罪在客观方面都表现为使用欺骗手段骗取，区别点在于行为人主观上是否具有非法占有目的。根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》关于“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

　　事实上，贷款不能按期偿还的原因纷繁复杂，不单纯都是欲将贷款非法占为己有。市场经济瞬息万变，经营不善乃至行情变动，都有可能使盈利计划无法完成，从而导致不能按时还贷。因此，在司法实践中，不能简单粗暴地将贷款到期不还直接推定为具有非法占有目的，对行为人主观上没有非法占有目的，或者证明其非法占有目的证据不足的，不宜以贷款诈骗罪论处。

３

高利转贷罪

　　高利转贷罪规定在我国刑法第一百七十五条，是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十六条，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。

　　2008年4月，上海度X企业发展有限公司（以下简称度X公司）临时员工曹某在得知上海龙X物业管理有限公司（以下简称龙X公司）法定代表人陈某某急需资金还债后，为非法牟取利益，伙同度X公司法定代表人周某，决定以度X公司需要流动资金为由，向银行申请贷款人民币1000万元，再高利转贷给龙X公司。2008年5月27日，度X公司收到银行发放的贷款1000万元。其中，783万元代龙X公司偿还上海某典当有限公司的欠款，66.8万元作为被告人曹某及其他人员的好处费，留在度X公司账上的150.2万元中，30万元系贷款保证金，13.7万余元系度X公司支付贷款顾问费、评估费等，45万余元系归还贷款利息，60余万元被用于度X公司的日常经营。2010年12月16日，上海市闸北区人民法院作出（2010）闸刑初字第900号刑事判决，认定被告单位上海度X企业发展有限公司犯高利转贷罪，判处罚金人民币150万元。被告人周某犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人曹某犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

　　现实生活中，我们时常会发现这样一种情形，即企业从银行融资，获得的资金由于未能立即投入使用而成为闲置资金，企业为了冲抵利息损失并获取一定利益，而将贷款所得资金借与他人，并收取高额利息。虽然这些企业在贷款时并不具有转贷牟利的目的，但其后来以高息将贷款擅自借与他人的行为完全符合高利转贷罪的构成要件，已经触碰刑法红线。

　　上述三种罪名是企业通过银行等金融机构融资时，可能会面临的刑法风险。虽然早已是老生常谈，但司法实践中企业触犯此红线也不在少数。虽旧调重弹，仍值得一提。

作者简介

肖飒，大成律师事务所北京办公室律师；李珊，中国政法大学研究生

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