此法对外国投资人、外国投资的认定、外国企业和境内外国投资企业禁止经营、限制经营范围、外国投资审查、外国投资企业监管与信息披露、处罚等规范与现行《中外合作经营企业法》、《中华合资经营企业法》、《外资企业法》差异巨大。

 

　　对现行商事交易架构，包括外资企业架构、内资企业境外上市架构、协议控制（VIE模式）、从事外国投资禁止类和限制类经营业务的企业的境外融资、上市有较大影响，并前述企业及其股东（含非中国境内股东）在适用中国税法方面有重大影响。

 

　　现解读如下：

 

　　遵循国民待遇原则，统一了境内外投资人在中国投资设立公司的组织形式

 

　　以往境内公民在境内设立企业，组织形式为有限公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等，而外国企业或外国人在中国设立企业，组织形式为中外合资公司、中外合作公司、外商独资企业。

 

　　企业组织形式的不统一，犹如战国时期“度量衡”的混乱，导致境内外投资人在中国投资企业享受待遇差异，此差异既有对外国投资企业的限制情形，更多是外国企业享受了超国民待遇。 

 

　　《外国投资法》（征求意见稿）取消了中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业组织形式，今后外国投资人与中国公民均适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》设立企业，对公司组织形式的统一，犹如秦王朝统一“度量衡”。

 

 

　　标准——“实质重于形式”

 

　　实质重于形式，本是会计的一重要原则，意为对一个交易性质的判定，重经济实质，轻法律形式。

 

　　《外国投资法》（征求意见稿）对一项来源于外国的投资是否属于外国投资、或一项发生在境内企业之间的交易是否属于外国投资判断“轻法律形式，重视交易企业控制权归属”。

 

　　举例说：

 

　　甲是中国公民，其在避税港（如维京群岛）投资设立了一家公司（乙公司），乙公司返程投资中国境内设立了一家中外合资企业（丙公司，乙公司控股），丙公司再投资设立了一家中国企业（丁公司）。以往中国法律简单依据企业注册适用的法律认定：乙公司属于外国企业，丙公司为中外合资企业，丁公司为中国企业（非合资企业）。以往，当中国公民转让位于维京群岛的乙公司股权时，不涉及中国企业丙公司、丁公司股权变更，丙、丁公司无需申报。国家对丙、丁公司控制权实质发生了变更，没有法律管控。

 

　　《外国投资法》（征求意见稿）重视公司控制权实质、轻法律形式。前例中，因为乙公司实际控制人是中国公民，由此乙公司投资的丙公司、丁公司实际控制人是中国公民，故丙、丁公司均不属于外国企业，不受外国投资禁止进入、限制进入经营事项限制。但如甲转让了维京群岛的乙公司股权或因为乙公司上市甲失去了控制权，外国人或外国企业取得乙公司控制权，则丙公司以及丁公司属于外国投资企业，受到外国投资禁止进入和限制进入行业法规规制。

 

　　如此境内企业境外上市需要从新思考商业模式。

 

　　值得思考商业模式不仅仅是境内企业境外上市，也包括：

 

　　1）境内公民移民境外前设立的中国企业、投资人移民取得外国国籍后将被视为外国投资企业，受到外国投资企业禁止或限制经营事项的规范。

 

　　2）中国公民取得境外绿卡（永久居留权）起境内投资企业享受待遇也将依据法律、国务院行政法规重新审视。 

 

　　协议控制（VIE）等需要重新思考商业模式

 

　　由于我国对一些领域禁止外国企业、外商投资企业进入，或限制外国企业、外商投资企业进入，如互联网、出版等。然此类企业也有强烈的发展需求，境内上市论资排辈，遥遥无期；境内银行融资认出生、重资产，轻视长期盈利能力。

 

　　协议控制应运而生，从互联网企业境外上市始，被外国企业大量采取，绕开中国法律投资禁止或限制外国投资行业企业。

 

　　协议控制，是有别于股权控制的商业模式。举例；

 

　　中国公民或外国投资人先在避税港、香港等地设立外国企业A，并通过A在中国境内设立中国企业B，B企业通过与另一家中国企业C及其股东D、E等人签订若干协议，获得对C企业的控制权和红利，从而A实现对C控制与红利归属。

 

　　此前，我国对协议控制此种商业模式采取了默认态度，最高法院判例也鲜有涉及对协议控制合同效力的正面评判。

 

　　《外国投资法》（征求意见稿）明确规定了外国企业或外国人采取协议控制、信托控制、代持股等商业模式均属于外国投资。

 

　　《外国投资法》如通过，协议控制、信托控制、代持股等原大量采用的外国投资中国境内的商业模式将重新思考，相关企业需提前规划。 

 

　　迄今最完备、最具操作性的外国投资审查机制

 

　　《外国投资法》（征求意见稿）重点在于对外国投资审查和过程监管，全文170条，从第25条至第166条几乎全是规范对外国投资的准入范围、审查机制、流程，处罚，操作性强。 

 

　　《外国投资法》如通过在纳税层面产生的影响

 

　　1、《外国投资法》取消了中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业（三类企业以往统称“外商投资企业”），统一企业组织形式，也统一了企业适用的税种与税率，以往外商投资企业不缴纳城建税、教育费附加、城镇土地使用税，统一了企业组织形式，也统一了税收待遇。

 

　　2、境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资，而依据税法转让境内投资是需要缴纳所得税，故发生在境外的商业交易导致境内企业控制权转移的，需要向中国政府纳税。

 

　　3、外国投资者向投资的境内企业提供一年期以上借款的，融资数额纳入投资数额加以计算，涉及税法层面外国投资人对借款是按照借款利息收税或是适用投资所得征税。

 

 　　最后：

 

　　《外国投资法》（征求意见稿）既体现了统一境内外企业国民待遇、也体现了加强对外国投资的监管并细化了具体操作规范。

 

　　对境内企业而言，加强外国企业对境内禁止投资、限制投资领域的监管，从某种意义上有利；也产生从事前述经营业务的境内企业境外融资或上市等原有商业模式的重新思考，以及新的商业模式合理纳税再筹划。

 

 

　　（作者：陈志刚，重庆百君律师事务所副主任，财税法律事务部负责人，高级律师、注册会计师，兼任全国律协财税法业务委员会委员、重庆律协财务工作委员会副主任）