十号令（《关于外国投资者并购境内企业的规定》）一直是红筹上市所不可忽略的一个问题，大部分红筹上市企业的招股说明书中均要对其予以说明，解释相关并购如何不需要商务部批准。根据笔者研读近几年的招股说明书，发现十号令可能已不再是红筹上市一个不可逾越的鸿沟。

 

　　一、关于关联并购

 

　　（一）目前常用的规避方式

 

　　十号令中规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。

 

　　1、改变身份

 

　　十号令明确是“境内自然人”以其在境外合法设立或控制的公司名义并购境内关联公司需要商务部批准，因此如果实际控制人身份不是境内自然人，即可规避十号令。

 

　　利用此种方式的香港上市企业包括：老恒和料酒、     

 

　　2、关于境内公司

 

　　关联并购的对象是“境内企业”，若该企业是中外合资企业那么就可以解释为不属于“境内企业”同样不需要批准，但之前妥当做法是应在十号令之前存在的中外合资企业。      

 

　　3、VIE协议

 

　　针对“并购”做文章，若通过协议控制则不能被认为严格意义上的并购。但是在香港上市，对VIE具有严格要求，必须是限制外商进入的行业。

 

　　（二）第一次突破

 

　　2008年12月商务部颁布的《外商投资准入管理指引手册》规定，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。

这一规定，为突破十号令提供了一个看似合理的借口，因为《外商投资准入管理指引手册》并未明确“已设立的外商投资企业”是指十号令颁布之前设立的还是《指引手册》颁布之前设立的。

 

　　天瑞水泥进行了第一次尝试，大致的重组步骤为：

 

　　内资企业为2000年9月28日设立；

 

　　2007年3月15日外商对天瑞水泥进行增资，增资后变成中外合资企业；

 

　　2011年4月2日天瑞（香港）收购天瑞水泥中方股权，并与2011年4月7日经河南省商务厅批准。

 

　　由此可见，该中外合资企业与十号令颁布之后《指引手册》颁布之前成立，外商进行并购时并未适用十号令。该案例的意义在于，规避关联并购并非一定要使用十号令之前即存在的中外合资企业。

 

　　（三）进一步突破

 

　　中盛资源也是利用《指引手册》的规定规避十号令，但利用的更为彻底，重组步骤大致为：

 

　　2010年11月26日，山东兴盛为境内有限责任公司；

 

　　2010年12月1日，SMI入股山东兴盛，该公司成为中外合资企业；

 

　　2011年，海外上市主体陆续收购山东兴盛的股权。

 

　　由此可见，山东兴盛成为中外合资企业是在《指引手册》颁布之后，那么“已设立的外商投资企业”可以适用于任何一家外商投资企业。

 

　　同时利用该等方法的还有惠生国际。

 

　　这两个案例的指导意义在于，在任何时候均可采取该等方式规避十号令。但需要注意两个问题：

 

　　1、独立第三方的进入需要合理的理由，而不是为帮助规避审批而来，例如惠生国际招股说明书就披露了，第三方怎么跟实际控制人偶遇，又如何对相关行业感兴趣，进而要进行投资。

 

　　2、上述几个案例，虽然不需要商务部批，但均拿到了地方商务部门的批准，因此如采取该等方式，需要与地方商务部门进行沟通。

 

　　二、关于安全审查

 

　　（一）关于安全审查的规定

 

　　1、十号令

 

　　外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

 

　　当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

 

　　2、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》

 

　　地方商务主管部门在按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等有关规定受理并购交易申请时，对于属于并购安全审查范围，但申请人未向商务部提出并购安全审查申请的，应暂停办理，并在5个工作日内书面要求申请人向商务部提交并购安全审查申请，同时将有关情况报商务部。

 

　　（二）法律分析

 

　　1、需要审查的范围

 

　　《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中规定并购安全审查的范围为：

 

　　外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

 

　　但目前仅是原则性概括性的规定，并未将其细化。

 

　　2、提起安全审查申请人

 

　　《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第三条规定：

 

　　外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可向商务部提出进行并购安全审查的建议，并提交有关情况的说明(包括并购交易基本情况、对国家安全的具体影响等)，商务部可要求利益相关方提交有关说明。属于并购安全审查范围的，商务部应在5个工作日内将建议提交联席会议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的，商务部根据联席会议决定，要求外国投资者按本规定提交并购安全审查申请。 

 

　　因此，目标企业及并购双方并非申报义务人。相关组织认为需要的可以提起申请，但也并非强制义务。

 

　　只是在受理并购交易申请时，地方商务部门若认为属于安全审查范围则应停止办理，并提交申请。

 

　　3、对红筹上市的影响

 

　　首先，若地方商务部门能够批准相应的并购交易，则即可解释为何不需要安全审查。

 

　　其次，可从实际控制人仍属于境内人士的角度出发，解释其实质控制权仍在国内。

 

　　通过以上分析，可以看出，无论是关联并购还是安全审查，在红筹上市中似乎都不是主要的障碍，但是由于各个案例背景不同，并非意味着可以广泛使用，还是需要由相应的法律依据，只有依据律师才好做解释。另外关键的就是需要有关部门的批准。

 

　　（作者：朱丹，河南文丰律师事务所）