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　　一、关于“目前外资基金是否主要面临结汇和外资目录这两个问题”的法律分析

 

　　关于“人民币基金”，目前我国并没有一个明确的法律概念，其通常被理解为中国境内、外自然人、法人和其他组织依据中国法律在中国境内设立的，以人民币为货币单位，主要从事股权投资的投资实体。根据投资或管理主体的不同，其可分为含有外资成分的人民币基金和纯内资的人民币基金。

 

　　其中外资基金，根据我国目前的相关法律法规，可采用公司制（依据为《公司法》）、《外商投资企业法》、合作制（《外商投资创业投资企业管理规定》、《中外合作经营企业法》）、合伙制（《合伙企业法》、《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》）等企业形式。但鉴于其“国外投资者”这一外资成分存在，上述企业一般在我国均会面临结汇和投资产业领域限制这两个主要问题。

 

　　具体分析如下：

 

　　1.关于外资基金面临的结汇问题。由于我国外汇管制的原因，外国投资者不能直接用外币在国内进行股权投资，只能用资本金结汇所得人民币资金 <http://www.chinainvestlawyer.com/industries/>在我国境内从事股权投资。而根据国家外汇管理局发布的《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（简称“142号文”）第三条规定：“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。”可见我国对外商投资企业的结汇予以严格限制。

 

　　目前根据第142号文的规定：“商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业从事境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理”及《国家外汇管理局综合司关于外商投资创业投资企业资本金结汇进行境内股权投资有关问题的批复》(汇综复[2008]125号)“一、经商务部批准的外商投资创业投资企业可以在经营范围内以外汇资本金进行境内股权投资。”可见在我国能够用结汇所得人民币资金用于境内股权投资的外商投资企业，只能是商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业，而这类企业是指依据2003年商务部发布的《外商投资创业投资企业管理规定》的外资创业投资企业。

 

　　另外，我国2010年3月1日起开始实施《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，外资基金可根据这一办法成立外商投资合伙企业，但根据该《管理办法》第十一条的规定，其外汇事宜“依照有关法律 <http://www.chinainvestlawyer.com/services/>、行政法规和国家有关规定办理”，并未明确将其归为“资本金结汇所得人民币资金可用于境内股权投资的投资性外商投资企业和外资创业投资企业”范围内，因此，外国投资者尚不能通过外资合伙企业用外币结汇在国内进行股权投资。

 

　　综上，可见外资基金在我国从事股权投资，除经商务部批准的外商投资创业投资企业外，其他外商投资企业一般均会遇到资本金结汇的障碍，其资本金结汇所得人民币资金 <http://www.chinainvestlawyer.com/industries/>不能在我国境内用于股权投资业务 <http://www.chinainvestlawyer.com/services/>。

 

　　2.关于外资企业投资领域限制方面。根据《指导外商投资方向规定》的规定，在我国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的项目以及其他形式的外商投资项目，分为鼓励、允许、限制和禁止四类，外商投资企业需严格遵循《外商投资产业指导目录 <javascript:SLC(12657,0)>》和《中西部地区外商投资优势产业目录 <javascript:SLC(69690,0)>》的规定，不得在禁止外商投资的领域投资。

 

　　又如：《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第三条：外商投资企业境内投资，应遵守国家法律、法规。外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。

 

　　《商务部关于下放外商投资举办投资性公司审批权限的通知》（商资函[2009]8号）：五、投资性公司的投资范围不得涉及限制和禁止外商投资领域及宏观调控行业。投资范围如涉及外商投资专项规定的允许类行业，省级商务主管部门应按有关规定程序征得国家行业主管部门同意。六、投资性公司所投资项目必须符合相关法律法规和产业政策，具体投资项目应按照国家相关规定程序另行报批。

 

　　《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》第三条：外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。及第十三条：外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业涉及须经政府核准的投资项目的，依照国家有关规定办理投资项目核准手续。

 

　　《外商投资创业投资企业管理规定》第三十九条：创投企业境内投资比照执行《指导外商投资方向规定 <http://news.xinhuanet.com/zhengfu/2002-02/27/content_291499.htm>》和《外商投资产业指导目录》的规定。

 

　　由上述法律法规可见，外资基金作为外资企业，其在我国境内进行投资的领域是受到限制的，必须符合我国外商投资产业政策和外商投资产业指导目录 <javascript:SLC(12657,0)>的规定。

 

　　二、关于“外资基金在天津模式下是否存在外商独资企业未经过商务部门的批准成为“投资性外商投资企业’就不能结汇投资到基金中的问题，及基金管理公司设立的基金再进行股权投资是否还受外商投资的行业准入限制和结汇限制”的法律分析

 

　　考察外资基金在天津的相关政策规定和实践做法，可以看出其主要采用有限合伙制，其设立模式被称为“外资基金管理公司--基金”模式。

 

　　具体操作方式为：首先，外资基金根据《外商投资股权投资管理企业办法》在境内设立外商独资股权投资管理公司，再通过前述外资管理公司，境内再投资，成立一家以基金管理和咨询为主营业务的子公司，由于此设立行为并未超过外商投资管理公司的营业范围，所以不属于142号文禁止的境内股权投资范畴。（此处基于对“第142号文第三条”作如下理解：第三条所称的“禁止的境内股权投资”实质是指其营业执照载明的经营范围之外的股权投资。因此外资企业资本金结汇为人民币的股权投资，只要是在经合法审批的经营范围内从事投资，即不被视为禁止的境内股权投资。）同时，由于股权投资咨询和管理并非外商投资限制类产业，因此该子公司的设立无需经过商务委员会的审核。然后以这家子公司作为GP，境内其他投资人作为LP，根据现行的《合伙企业法》（根据《合伙企业法》的规定，不得作合伙企业普通合伙人的主体仅包括国有企业、国有独资公司、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体，而不包括外商投资企业，因此其可以成为普通合伙人）及2008年出台的《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》、《天津市关于私募股权投资基金、私募股权投资基金管理公司（企业）进行工商登记的意见》成立有限合伙制基金。

 

　　由于上述子公司在实践中被认为是内资企业性质，因此其对基金的出资不需要遵循142号文的规定，不会受到结汇限制和外商投资的行业准入限制。

 

　　三、关于“在上海《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的若干意见》、《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》政策下，外资基金是否应该理解为合格境外有限合伙和合格境外普通合伙人”的法律分析

 

　　QFLP(Qualified Foreign Limited Partner，即合格境外有限合伙人)，是指境外机构投资者在通过资格审批和其外汇资金的监管程序后，将境外资本兑换为人民币资金，投资于国内的PE以及VC市场。

 

　　上海推出了《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的若干意见》，第十九条规定：本办法所称外商投资股权投资试点企业是经联席会议审定的外商投资股权投资企业和外商投资股权投资管理企业。外商投资股权投资试点企业中外商投资股权投资企业的境外投资者应主要由境外主权基金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、投资基金的基金（FOF）、保险公司、银行、证券公司以及联席会议认可的其他境外机构投资者组成。外商投资股权投资试点企业的出资实行专项资金托管，资金账户及账户内资金使用应由托管银行按规定实施管理；第二十条规定：申请试点的外商投资股权投资企业中的境外投资者，应具备下列条件：（一）在其申请前的上一会计年度，具备自有资产规模不低于五亿美元或者管理资产规模不低于十亿美元；（二）有健全的治理结构和完善的内控制度，近二年未受到司法机关和相关监管机构的处罚；（三）境外投资者或其关联实体应当具有五年以上相关投资经历；（四）联席会议要求的其它条件；第二十四条规定：获准试点的外商投资股权投资管理企业可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资，金额不超过所募集资金总额度的5%，该部分出资不影响所投资股权投资企业的原有属性。”

 

　　可见根据上述规定，外资股权投资企业中的境外投资者经认定为“合格境外投资者”的，外资股权投资管理企业即可申请外汇资金结汇投资于其发起设立的股权投资企业（金额所占比例不超过所募资金的5%）。上述办法的规定也被普遍认为是我国QFLP制度的启动。

 

　　鉴于在上海市根据上述办法设立的基金，是按照我国法律规定在境内设立的合伙企业，因此基金是境内有限合伙，而非合格境外有限合伙，另外，在办法中规定了外资股权投资企业中的境外投资者的资格条件，即是对合格境外有限合伙人的规定，而不是合格境外普通合伙人。

 

　　四、关于“在《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》第24条规定下，是否意味着基金是一个境内企业，不受外商投资的行业限制”的法律分析

 

　　《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》第二十四条规定：“获准试点的外商投资股权投资管理企业可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资，金额不超过所募集资金总额度的5%，该部分出资不影响所投资股权投资企业的原有属性。”

 

　　根据上述规定可以看出，获准试点的外商投资股权投资管理企业对其发起设立的人民币基金外汇出资不超过5%的，不改变基金的原有属性，即不视为外资基金，那么其所投资的项目就无需履行外商投资审批和外汇核准手续。

 

　　五、关于“上海模式下设立的基金境内投资时，上海市的相关政策能否被基金投资企业的所在地工商登记机关承认”法律分析。

 

　　上海市出台的《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》，对其适用地域范围没有作出具体规定与解释，而根据“法律空间效力”的法理判断，这一规定是上海市金融服务办公室、上海市商务委员会、上海市工商行政管理局颁布的，属于地方规范性文件，因此其效力范围只在上海,其他地区不当然予以承认，如办法中的基金投资的企业所在地不在上海，其办理工商登记手续，仍需遵守被投资企业所在地的法律法规。

 

　　六、关于外资人民币基金采用天津模式和上海模式的对比分析

 

　　根据天津和上海本地的法律政策，外资基金在天津和上海采用的模式，均能够达到规避外商投资企业投资面临的结汇限制和投资领域限制的问题。

 

　　现进一步对比两地政策规定的其他方面，如下表：

 

　　地区天津上海

 

　　组织形式股权投资基金包括公司制、合伙制、契约制和信托制，依法设立的股权投资基金管理公司（企业）包括公司制和合伙制。外商投资股权投资企业可以采用合伙制等组织形式，外商投资股权投资管理企业可以采用公司制、合伙制等组织形式。

 

　　企业名称公司制股权投资基金公司名称核准为：“xx 股权投资基金股份公司”、“xx股权投资基金有限公司”。 合伙制股权投资基金企业名称核准为：“xx股权投资基金合伙企业+（有限合伙）、（普通合伙）”。 公司制股权投资基金管理公司名称核定为“xx股权投资基金管理股份公司”或“xx股权投资基金管理有限公司” 。 合伙制股权投资基金管理企业名称核准为“xx股权投资基金管理合伙企业+（有限合伙）、（普通合伙）”。 以股权投资为主要业务的外商投资企业，名称中要加注“股权投资基金”字样的应具备：认缴出资应不低于1500万美元，出资方式限于货币形式；合伙人应当以自己名义出资，除普通合伙人外，其他每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。 以股权投资管理为主要业务的外商投资企业，在名称中要加注“股权投资基金管理”字样的，应具备下列条件：（一）外商投资股权投资管理企业应至少拥有一个投资者，该投资者或其关联实体的经营范围应当与股权投资或股权投资管理业务相关。 （二）外商投资股权投资管理企业在申请设立时，应当具有至少两名同时具备下列条件的高级管理人员：1、有五年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经历；2、有二年以上高级管理职务任职经历3、有从事与中国有关的股权投资经历或在中国的金融类机构从业经验；4、在最近五年内没有违规记录或尚在处理的经济纠纷诉讼案件，且个人信用记录良好。 （三）外商投资股权投资管理企业注册资本（或认缴出资）应不低于200万美元，出资方式限于货币形式。注册资本（或认缴出资）应当在营业执照签发之日起三个月内到位20%以上，余额在二年内全部到位。

 

　　经营范围股权投资基金的经营范围核准为：从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资以及相关咨询服务。 股权投资基金管理公司（企业）经营范围核准为：受托管理股权投资基金，从事投融资管理及相关咨询服务。 外商投资股权投资企业可从事如下业务： （一）在国家允许的范围内，以全部自有资金进行股权投资，具体投资方式包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让以及国家法律法规允许的其他方式； （二）为所投资企业提供管理咨询； （三）经登记机关许可的其他相关业务。 外商投资股权投资管理企业可从事如下业务： （一）发起设立股权投资企业 （二）受托管理股权投资企业的投资业务并提供相关服务； （三）股权投资咨询； （四）经审批或登记机关许可的其他相关业务。

 

　　资本要求公司制股权投资基金公司（合伙制股权投资基金企业、契约制和信托制基金）的注册资本（协议募集资金总额）不少于1亿元人民币、实收资本（首期认缴额）不少于2000万元人民币。 公司制股权投资基金管理股份公司实收资本不少于1000万元人民币。公司制股权投资基金管理有限公司（合伙制股权投资基金管理企业）实收资本不少于100万元人民币。 单个投资者对股权投资基金的投资额不得低于100万元人民币。 公司制股权投资基金的注册资本为1000万人民币。公司制股权投资基金管理股份公司的注册资本不少于500万人民币；公司制股权投资基金管理有限公司的注册资本不少于100万人民币。注册资本允许分期缴付，股权投资基金首期缴付不少于1000万人民币，股权投资基金管理公司首期缴付不少于100万元人民币。 合伙制股权投资基金企业、合伙制股权投资基金管理企业的出资，按照《中华人民共和国合伙企业法》规定执行。 以其他形式设立的股权投资基金的出资，应当按照有关法律法规的规定执行。 合伙制股权投资基金企业、合伙制股权投资基金管理企业的出资，按照《中华人民共和国合伙企业法》规定执行。外商投资股权投资企业认缴出资应不低于1500万美元，出资方式限于货币形式；合伙人应当以自己名义出资，除普通合伙人外，其他每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。 外商投资股权投资管理企业注册资本（或认缴出资）应不低于200万美元，出资方式限于货币形式。注册资本（或认缴出资）应当在营业执照签发之日起三个月内到位20%以上，余额在二年内全部到位。

 

　　审批与备案天津股权投资基金发展与备案管理办公室负责股权投资基金发展、备案和监管的职能部门。发展与备案管理办公室由天津市发展和改革委员会会同有关部门组成，在股权投资基金发展与备案管理业务上接受国家发改委的指导。发展与备案管理办公室积极支持已在天津备案的股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）向国家发改委申请备案。由金融办牵头的联席会议包括市金融办、市商务委、市工商局、市发展改革委、市经济信息化委、市科委、市财政局、市地税局、市住房保障房屋管理局、市政府法制办、外汇局上海市分局、上海银监局、上海证监局和浦东新区人民政府等单位进行审核、备案。

 

　　根据上表的对比来看，上海对外资股权投资企业的设立相对比较严格，如在设立名称中含有“股权投资基金”、“股权投资基金管理”字样的具有条件限制，审核备案时程序相对较为繁琐，但出资要求相对较低，而天津对基金名称没有严格要求，审批备案程序较宽松，因此可以说各有优劣。

 

　　但本所律师认为，天津模式是外资基金在我国现有外汇管理、和产业限制政策下的一种间接变通模式，而上海则是对外资成分的有限合伙型基金的突破,而且我国从国家和地区法律政策层面也在对此不断进行尝试，因此从长远来看，上海采取的模式可能更符合外资基金的发展趋势。

 

　　七、关于“在股权投资中，设计类似优先股的固定收益分配方法，在被投资企业盈利不足分配的时候，由其他股东向被投资企业提供资金，补足利润”这种操作方法的可行性分析

 

　　依照新的《公司法释义》，公司的税后利润，是公司在一定时期内生产经营的财务成果，分为营业利润、投资收益和营业外收支净额。营业利润，是指核算期内营业收入减去营业成本和有关费用，再减去营业收入应负担的税收后的数额。投资收益，是指公司对外投资取得的利润、股利、利息等扣除发生的投资损失后的数额。营业外收支净额，是指与公司生产经营无直接关系的各项收入减去各项支出后的数额。营业外收人包括固定资产盘盈、处理固定资产收益、罚款净收入等。营业外支出包括固定资产盘亏、处理固定资产损失、各项滞纳金和罚款支出、非常损失、职工劳动保险费支出、法定补偿金等。

 

　　我国《公司法》实行“非有盈余不得分配”的原则，其第167条规定了公司税后利润的分配顺序为：（1）弥补公司以前年度亏损。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。（2）提取法定公积金。公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。（3）经股东会或者股东大会决议提取任意公积金。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。（4）支付股利。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

 

　　在利润的分配方面，《公司法》上虽未明确提到“优先股”的说法，但其给予公司更多的自治权，即除按出资比例或者持股比例进行利润分配外，有限责任公司全体股东约定可不按照出资比例分取红利，股份有限公司章程规定可不按持股比例分配。这样就给股东通过协议约定优先股并优先进行分红提供了依据。

 

　　而《股份有限公司规范意见》中设置了优先股条款：第二十三条，公司设置普通股，并可设置优先股。普通股的股利在支付优先股股利之后分配。普通股的股利不固定，由公司按照本规范确定的程序决定。公司对优先股的股利须按约定的股利率支付。优先股不享有公司公积金权益。当年可供分配股利的利润不足以按约定的股利率支付优先股股利的，由以后年度的可供分配股利的利润补足。公司章程中可对优先股的其他权益作出具体规定。

 

　　因此，根据以上的法律规定，如设置类似优先股的固定收益分配方法，在被投资企业盈利不足分配的时候，由其他股东向被投资企业提供资金，这部分资金应不属于“公司利润”范畴，其作为股份收益被分配给优先股股东不具有法律依据。 而且如果公司利润不足于弥补亏损和提取法定公积金的，是不能向任何股东分配的。

 

　　八、关于“涉及国有资产股权投资，在合同中约定解除条件或在条件达成时，双方协商解除合同，双方返还原物”方法的可行性分析

 

　　股权投资，即通过投资拥有被投资单位的股权，投资企业成为被投资单位的股东，按所持股份比例享有权益并承担责任。一般情况下股东不能随意抽回投资。

 

　　国有资产股权投资如抽回投资部分，可采用以下方式：

 

　　1.进行股权转让。此时因涉及国有产权转让行为，需符合我国《公司法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》及相关法律法规的规定，履行必要的审批、审计、评估等手续，而不能仅仅采用“在合同中约定解除条件或在条件达成时，双方协商解除合同，双方返还原物”这种方法。

 

　　2.被投资企业解散或破产。这种情形下，公司的所有股东需要按照《公司法》中“公司解散和清算”相关规定进行，或按照《破产法》进入破产程序，也不能适用《合同法》上的合同解除相关规定。

 

　　【作者简介】

　　郭泽长，单位为北京炜衡律师事务所。