某房地产公司于2003年5月开始用在建工程担保贷款在某市从事某房地产开发。2007年5月，该房地产开发项目竣工。 2012年8月，某市地税局稽查局稽查后发现该房地产公司没有缴纳营业税等税款近3000万元，于是作出《税务处理决定书》要求该房地产公司在10日内补缴税款和滞纳金。由于某房地产公司亏损，无力缴纳税款。某市地税局在某房地产公司申请行政复议期限未届满的情况下将案件移交公安机关，之后对某房地产公司进行了行政处罚，处以偷逃税款一倍的罚款。公安机关同意立案。之后人民法院判决某房地产公司的行为构成逃税罪，处罚金并追缴税款。但是令人想不到的是：人民检察院立案查处了税收管理员，其理由是：自2003年5月至2007年5月长达五年时间，税收管理员竟然没有进行纳税评估，造成某地产公司偷逃巨额税款，税收管理员的行为涉嫌玩忽职守。

 

　　二、需要思考的法律风险

 

　　本案发生后，在税法界有几个法律风险问题值得思考：

 

　　1、税务机关在某房地产公司申请行政复议期限未届满的情况下，将案件移交公安机关，是否合适？

 

　　2、税务机关将案件移交公安机关后，仍然对某房地产公司追缴税款和滞纳金，是否合适？

 

　　3、税务机关在案件移交公安机关之前没有进行行政处罚，是否涉嫌玩忽职守？

 

　　4、税务机关将案件移交公安机关后仍然对某房地产公司进行行政处罚，是否合适？是不是滥用职权？其作出的行政处罚决定是否有效？

 

　　5、某房地产公司在2003年5月至2007年5月长达五年时间里，偷逃巨额税款，与税收管理员的管理行为有没有因果关系？税收管理员被人民法院有罪判决是否应当？

 

　　6、人民法院判决对某房地产公司追缴税款，由哪一个机关执行？税务机关再有没有执行权？面对如此巨额税款被偷逃，如果税务机关没有执行权，应当如何规避法律风险？

 

　　7、税务机关如何判定涉税行为的刑事违法性？涉税行为构成犯罪，如何移交司法机关？纳税人主动补缴税款，接受税务处理和处罚，税务机关是否仍然移交案件？

 

　　这一系列法律风险，均与税务行政处罚相关联。

 

　　三、法律风险控制策略

 

　　税务行政处罚是税务机关行使行政执法权的典型体现，已经引起税务机关的重视。本案中，可以从如下层面控制法律风险。

 

　　1、依法追缴税款和滞纳金

 

　　税务机关作出税务处理决定之后，应当依据生效的《税务处理书》追缴税款和滞纳金，但是在人民法院对移交的涉税案件作出刑事判决并且判决追缴税款以后，税务机关就不能再追缴税款了，因为追缴税款的职责已经转移到人民法院，人民法院的执行机关应当依据生效的刑事判决书执行税款。

 

　　2、依法进行行政处罚

 

　　刑罚和税务行政处罚是国家的审判机关、税务机关分别针对不同的违法行为所采取的制裁措施。税务行政处罚针对的是涉税违法行为，刑罚针对的是涉税犯罪行为。逃税行为是行政处罚的对象，如果涉嫌犯罪也可能是刑罚的对象。《税收征收管理法》并没有规定在何时对纳税人的涉税行为进行行政处罚，那么税务机关在移交案件之前或者之后进行税务行政处罚应当都是允许的，但是必须依法处罚，否则承担法律风险。不过要考虑的是——税务机关已经将案件移交公安机关，案卷都已经不在税务机关，那么税务机关又凭什么进行税务行政处罚？

 

　　3、不得“以罚代刑”

 

　　判定涉税行为是否构成逃税犯罪的法律依据是《刑法》第201条和《行政处罚法》第7条第2款。《行政处罚法》和《税收征收管理法》明确了当税收违法行为构成犯罪时，必须追究刑事责任，不得“以罚代刑”。否则，触犯《刑法》第402条规定的“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。

 

　　4、依法移送刑事案件

 

　　涉税犯罪行为存在刑事违法性和应受惩罚性。涉税行为只要构成犯罪，就应当受到惩罚。《刑法》第201条确定了“初犯补税不追责”原则，但是“不追责”并不意味着税务机关在纳税人申请税务行政复议期限或者税务行政诉讼期限届满以后不移交涉税案件，因为“初犯补税不追责”的法定机关并不是税务机关。

 

　　实践中，部分税务机关担心移交涉税犯罪案件后，会引发法律风险，例如本案中税务机关移交了涉税犯罪案件后，人民检察院就以税收管理员没有进行纳税评估涉嫌玩忽职守为由立案查处了税收管理员。今后税务机关面对涉税犯罪案件，如何移交，何时移交，建议税务机关聘请税务律师研判潜在的法律风险以后决定。