作者:广东华商律师事务所 方壮毅
【内容摘要】新刑事诉讼法在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行程序等方面作了重要修改与完善，其为有针对性地解决司法实践中的突出问题提供了可能，对于有效地惩罚犯罪、更加有力地保障人权、切实维护社会和谐稳定，亦发挥着重要的角色作用，同时也是对刑事法治的有效回应。而由于规则间的潜在冲突以及客观条件的限制，导致新刑事诉讼法在不得强迫自证其罪与如实陈述、家属知情权与有碍侦查、隐私保护与技术侦查之间存在矛盾与冲突。对此，应在最大程度地平衡、协调社会利益与公民利益的基础上，给予公民权利尤其是对犯罪嫌疑人、被告人的权利侧重性强调与倾向性保护。只有如此，新刑事诉讼法实施所面临的困局才有可能得以脱离、破解。
2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过并公布了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，随后立法机关颁布了修改后的新刑事诉讼法典。众所周知，刑事诉讼法由于涉及到公、检、法三机关和律师的关系协调与力量博弈，因而刑事诉讼法的修改虽然早已经纳入立法规划，但是一直没有获得实质性进展。尤其是在刑事诉讼法的规定偏于概括性的情况下，加之我国特有的司法解释体制的合力作用，刑事司法部门为有效实施刑事诉讼法，不得不制定众多的刑事诉讼法的司法解释及其规范性文件，这些解释的存在一方面在实务操作中发挥着不可替代的作用，另一方面也致使我国刑事诉讼法规范体系处于一个立法滞后、解释混乱、体系缺乏乃至理念冲突的状态中，从而极大地限制我国刑事法治的进程。与以往的解释性规定不同的是，此次刑事诉讼法从原来的225条增加到290条，共增加65条，修改幅度之大，可谓前所未有。值得注意的是，此次立法修改在内容上作了许多实质性变动，尤其是尊重和保护人权原则的明确、非法证据排除规则的确立与辩护人制度的完善，使得此次立法修改呈现出一种大刀阔斧之势。倘若立法修改只是单纯涉及程序的细化规定，不涉及理念及制度基础层面的内核，充其量只是一种技术层面的立法变动而已。但是，此次刑事诉讼法的修改已经触及了我国刑事诉讼的一些暗区，并在法律理念基调上展现出一种与现代法治相契合的立场，因而在某种意义上此次立法修改已经演变为实质意义上的立法重构。据此，在对此予以充分肯定的基础上，对新刑事诉讼法语境中的规则失调、制度冲突进行分析，并在理性的分析基础上寻求解决之道，应该说对于推进新刑事诉讼法的有效施行意义重大。
一、理念创进：新刑事诉讼法对法治诉求的回应
具体而言，此次刑事诉讼法修订在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行程序等方面都有重要修改和完善，这些规则的创设，为有针对性地解决司法实践中的突出问题提供了可能，其对于有效惩罚犯罪、更加有力地保障人权、切实维护社会和谐稳定，也发挥着重要的角色作用，也是对刑事法治的有效回应。囿于篇幅所限，难以将所有的亮点都一一加以展开分析，此处仅选择最具有代表性的三大方面进行阐述。
（一）“尊重与保障人权”原则的明确
由于刑事诉讼法的内容与人权保障息息相关，其具体实施与我们每个人的权利尤其是人身自由权都有密切关系，在某种意义上，认为刑事诉讼法即刑事法领域的人权保障法并不为过。此次刑事诉讼法修订自始至终贯穿着尊重和保障人权这条主线，将“尊重与保障人权”明确写入总则，同时通过完善具体制度进一步加强对人权的实际保障，从审判工作到律师执业过程中人权保障修改等问题都有涉及，以下试举几例加以说明：
1、在强制措施中，增加可以适用取保候审的情形，还规定检察机关对于羁押必要性审查的制度，这对于保障被羁押人的合法权利发挥着重要作用。
2、在审判程序中，明确、完善证人、鉴定人出庭作证制度，这对于提高庭审质量、保障当事人权利意义同样非常重大。将量刑程序纳入庭审程序，明确量刑在刑事审判中的地位，从而为改变传统量刑中估堆式的“综合判断量刑方法”与推进量刑规范化提供了制度保障。此外，立法修订中规定适用简易程序案件要经过被告人同意，适用简易程序审理公诉案件，公诉人都要出庭，这有利于保持控、辩、审三角架构的同时，保障简易程序的规范操作及被告人的诉讼权利。与此同时，对于二审开庭审理案件的范围等的明确，也很大程度上强化了被告人接受公正审判的权利。
3、在审判监督程序中，规定人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行，这有利于受到错判的罪犯及时获得司法救济，可以杜绝发生虽然发现是错案，但由于审判监督程序没有结束，罪犯仍然在服刑的不合理现象。
4、在死刑复核程序中，明确规定应当讯问被告人，对于进一步慎重适用死刑，保障死刑犯的人权，具有重要的意义。同时，规定检察机关可以对死刑复核提出意见，对于保障死刑的正确适用和死囚的人权也会有帮助。
（二）辩护人制度的完善
在刑事诉讼活动中，只有辩护律师的职能得到充分发挥，才能真正实现司法公正。而过去由于对辩护人职责定位不准，对律师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理导致司法实践中律师辩护“三难”问题较为突出，严重影响律师依法、充分履行辩护职能。鉴于此，新刑事诉讼法对律师辩护制度作了进一步完善。
第一，确立审判前辩护制度。由于修订前刑事诉讼法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能了解全部案情，才能进行辩护准备，辩护职能不能得到充分发挥，为了改变这一局面，新刑事诉讼法结束了以审判为中心的律师辩护制度，确立了审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。具体表现为：其一，为侦查阶段律师“正名”，确立律师在侦查阶段的“辩护人”地位。新刑事诉讼法第三十三条规定：“犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人”。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院将案卷全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料，从而解决了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见的制度。新刑事诉讼法明确规定辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案，对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当附卷。
第二，解决律师会见难问题。会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首，其原因在于修订前的刑事诉讼法为辩护律师会见设置了重重障碍，如修订前的刑事诉讼法第九十六条第二款规定：“侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。”由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时、顺畅，新刑事诉讼法规定除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见，看守所应当在四十八小时内及时安排会见，律师会见不被监听，从而有效地保障了律师的“会见权”。
第三，适当降低辩护律师的执业风险。刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高的领域，其原因在于《刑法》第三百零六条规定的“辩护人妨害作证罪”，加上修订前的刑事诉讼法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上缺乏合理的设计，导致司法实践中可能出现“辩护人妨害作证罪”的滥用，这也是很多律师不愿意从事刑事辩护工作及我国刑事案件辩护率低的原因之一。为了避免刑事执法人员滥用刑法第三百零六条，新刑事诉讼法第四十二条第二款规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理；辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定改变了过去同一侦查机关、审查起诉机关、审判机关“既查办犯罪嫌疑人案件、又查办律师”的局面，确立了基本的回避机制，从而从程序上适当防止辩护人受到不公正的追诉。
（三）“非法证据排除”规则的确立
证据制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，也是确保刑事案件质量的关键一环。新刑事诉讼法对证据制度进行了全方位的调整，其中最大的亮点莫过于对“非法证据排除”规则的明确规定与完善。修订前刑事诉讼法对于严禁刑讯逼供以及以其他非法的方法收集证据予以排除已作出了原则性规定，2010年7月1日，最高院、最高检、公安部等联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》更明确规定了非法证据排除规则，但是由于司法解释本身具有较大的变动性以及效力次位性，故此将该规则上升到基本法层面并作出较为具体的规定，不仅使得其获得法律位阶上的上升，也更有利于维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利。
具体言之，新刑事诉讼法以五条八款的篇幅详细地对非法证据排除规则作了规定：1．明确规定了排除非法证据的范围。以暴力或威胁的方式获得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，均不能作为证据使用；物证、书证的收集必须符合法定程序，如不符合法定程序应予以补正或作出合理解释，否则亦不能作为证据使用。2．将非法证据排除规则的运用提前到侦查和审查起诉阶段。3．规定了非法证据的排除程序，包括启动、调查和处理三个方面。关于启动程序，按照新刑事诉讼法第五十五条规定，任何单位或个人对于侦查机关以非法方法收集的证据，均可提出控告、举报。4．确立了非法证据排除中的证明责任在公诉机关。5．确定了审判阶段排除非法证据的具体标准。
二、规则隐忧：新刑事诉讼法实施所面临的困境
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，新刑事诉讼法在制度层面所获得的突破，能否在司法现实条件下获得实现，能否获得切实贯彻执行才为关键。由于新刑事诉讼法刚刚开始实施，其究竟会面临何种实践性难题暂时还无法窥其全部，但是仅仅从刑事诉讼法的规范本身予以分析，可以预见规则间的潜在冲突以及客观条件的限制等因素,都会造成其在实施过程中的各种困境。
（一）不得强迫自证其罪与如实陈述之冲突
新刑事诉讼法在第五十条增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容，也保留原刑事诉讼法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，同时又增加“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，司法实践中究竟应当如何适用“不得强迫自证其罪”的规定，确实值得我们思考。实际上，原刑事诉讼法也是不允许强迫自证其罪的，因为刑讯逼供是强迫自证其罪的最典型方式，因此，禁止刑讯逼供就意味着禁止“强迫任何人证实自己有罪”。当然，这只是从禁止刑讯逼供的规定中推断出其“不得强迫任何人证实自己有罪”的含义，而新刑事诉讼法明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，其对于预防、避免刑讯逼供的积极意义毫无疑义应予以肯定。然而，在保留了犯罪嫌疑人“如实回答”的义务的前提下，这个规定的积极意义究竟多大，尚有待于实践的检验。
（二）家属知情权与有碍侦查之抵牾
采取剥夺人身自由的强制措施而不通知家属，被许多人认为是“秘密拘捕”，与法治社会强调人权保障的要求明显不符。在这个意义上，可以说新刑事诉讼法从两个方面对此作了有利于权利保障的修改：一是限定了可以不通知家属的案件范围（危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪），并且规定“有碍侦查不通知家属”的情形不再适用于逮捕；二是规定在有碍侦查的情形消失后，应当立即通知其家属。
从人权保障的角度分析，被羁押者家属的知情权无疑具有十分重要的意义，因此，可以考虑以司法解释等方式对此规定予以进一步完善。例如，可以将通知家属作为一项权利予以规定，因为这会有助于预防有的侦查机关借口“无法通知”而不通知家属。再如，可以考虑对有碍侦查而不通知家属的，设置一个确定的通知期限，比如48小时或者72小时，以便彻底解决“秘密拘留”问题。显然，那些特殊案件因有碍侦查而不通知家属，只是担心通知家属可能因此会泄露消息从而影响侦查，这种担心也许在短时间内具备合理性，但是倘若时间长了，其被采取强制措施的消息必然会泄露。如果有同案犯，就会意识到其已经被警方控制，而家属却因未接到通知不知其去向，这明显于情于理不合。
（三）隐私保护与技术侦查之对抗
伴随着现代科技手段的进步与多元，加之现代犯罪的日益精密化、复杂化与强大的反侦查能力，仅仅通过传统的侦查手段已经难以搜集证据、查明案情，在这种社会背景下技术侦查逐渐成为当前案件侦查中的重要手段。此次刑事诉讼法修订顺应这一新形势增加了技术侦查的内容，从而技术侦查获得立法上的正名。而由于技术侦查尤其是秘密侦查，例如监听、秘密拍照、跟踪盯梢、邮件检查等存在着对公民的隐私权的重大侵害威胁，甚至可以说技术侦查与公民隐私权之间处于此消彼长的紧张关系，技术侦查的使用频率越高、隐秘性能越好，公民的隐私权可能遭受的侵害就越大，反之亦然。诚然，这是建构刑事法治过程中的社会保护与人权保障之间冲突在刑事侦查领域的真实再现，此种紧张对立关系永远难以消除，只能在综合考量当下的具体社会条件、民众可接受程度等因素的基础上，在实际运作当中进行度的把握。
在侦查权的行使过程中，存在着两种不同利益的需要：一是有效地进行侦查，以维持社会安全；二是保障嫌疑人和其他相对人的自由和权利。为维护法律和秩序，国家侦查机关在一定条件下限制公民隐私权依照法定程序进行技术侦查是正当的，在这种情况下，对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价，但是，这绝对不意味着司法机关及其工作人员可以毫无顾忌地了解、介入和侵犯犯罪嫌疑人、被告人的隐私。为达到惩罚犯罪和保护犯罪嫌疑人隐私权的平衡，必须对技术侦查的实施进行严格的程序限制，对技术侦查的适用范围、适用对象、具体程序、法律后果等进行立法规制，以保证技术侦查既能达到收集犯罪信息的目的，又能最低程度侵犯犯罪嫌疑人和其他人的隐私权。
三、利益衡平：新刑事诉讼法实施困境之破解
无论是不得强迫自证其罪与如实陈述，还是家属知情权与有碍侦查，抑或隐私保护与技术侦查之间的矛盾与冲突，其出现都绝不是偶然的，新刑事诉讼法之所以在这些方面呈现规则间的对立，缘于刑事诉讼法打击犯罪与保障人权之间的难分难解关系。一个社会的良好运行需要各项法律规则总体上处于一个平衡状态，尽管这种平衡不可能是静态意义上而只能是动态意义上的。从功利层面审视，在打击犯罪时赋予国家不受限制的权力是最有效的，但是人类社会发展至今，由于已对不受拘束的公权力所蕴含的威胁有着清楚的认知，也正是出于此种考虑，每一个国家都在建构法治的进程中特别注重对犯罪嫌疑人的程序性保护，避免绵薄无力的犯罪嫌疑人在面临强大的国家公权力时手足无措。对公民尤其是犯罪嫌疑人的权利保障，虽然在某种程序上束缚了公权力，尤其是司法权力的手脚，但是为了把刑事法律严格限定在理性限度内，将其权力行使限定在体系性的程序框架内是合理的，否则公民权利将面临随时被权力吞噬的危险。对于前述新刑事诉讼法的三对矛盾，只要对其稍作解构，我们即可发现，不得强迫自证其罪、家属知情权、隐私保护强调的是权利之保障，如实陈述、有碍侦查、技术侦查侧重于打击犯罪的利益考虑，尽管它们对立的根源缘于刑事诉讼法的深层矛盾，无法通过技术性层面的修改获得消解，而且综观世界各国，不同的法系背景的国家，乃至同一国家在不同时期，在保障人权与打击犯罪二者间都有着不同的侧重方向。法律既然属于处理社会纠纷的规则，就不能不适时而动，随着社会的发展、刑事政策的调整作出及时回应。换言之，相对于纷繁复杂的社会生活，法律所秉持的立场不应该是完全固守的、回溯性的思考方式，而应该是对社会进行宏观把握、在特定时期保持规则稳定性的基础上展开与社会的充分互动。对此，我们看到了深受实证主义哲学影响英美法系传统国家的判例法模式与对人权保障的高度强调，也管窥了那些极具威权主义倾向的国家或地区所恪守的国家利益、集体利益至上，公民权利备受忽视的社会现实。当前，我国已经确立建立社会主义法治国家的宏远目标，这种基调的确立为协调新刑事诉讼法实施中的诸多冲突提供了方向上的指引，即使我国当前尚处于社会转型期，社会领域的急剧变动、分化不可避免地孕育了巨量的社会矛盾，但是基于宽严相济的刑事政策，我们仍然应放弃已被证实总体上属于负效果的“严打”思维模式，在处理人权保障与打击犯罪的关系问题上，首先，最大程度地平衡、协调社会利益与公民利益，在此基础上，给予公民权利尤其是对犯罪嫌疑人、被告人权利以侧重性强调与保护。只有如此，新刑事诉讼法实施所面临的困局才有可能得以脱离、破解。
四、结语
宏观上立法理念的进步并不能保证微观上制度运行的畅通，任何一种法律制度的施行、法律规则生命力的展现，都需要一种结构化的法律规范环境予以保障，尤其是在法律规定本身存在抽象性、有关司法解释中某些规定的冲突等因素的影响下,新刑事诉讼法及其配套规定在具体实施过程中必然会面临许多问题。譬如，有碍侦查与家属知情权如何平衡、不得强迫自证其罪与如实陈述怎样抉择、技术侦查与隐私保护何以两全等，刑事诉讼法的实施涉及公民与国家、国家公权力之间的对抗，根据刑事诉讼法的一般原理，多种利益、力量间的完全协调是几乎无法做到的，它们必然存在一定程度的张力，只要这种张力保持在社会的可承受范围内，社会即有条件在相对平和的环境下存续。新刑事诉讼法强调人权保障，对辩护制度和证据制度等内容进行补充和修改，这对进一步完善我国刑事司法制度有着重大的历史意义，是值得肯定的。同时也不得不意识到，刑事诉讼法在具体实施过程中对相关内容的理解以及能否正确适用都极具挑战性。对于法律职业工作者，尤其律师而言，新刑事诉讼法的实施对律师执业既是难得的机遇，也是巨大的挑战。对此，作为法律职业工作者，必须要有理性、清醒的认识。除此之外，律师在执业过程中提高自身素质、能力的同时，充分发挥应有的角色作用，这对于新刑事诉讼法的正确实施、保障公民权利、推动刑事法治的前行，都是不容忽视的重要一环。
