[作者] 张　猛　刘　扬　北京市兰台律师事务所

　　[正文]

　　新修订的《劳动合同法》于2013年7月1日生效。其中，第66条明确了劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。劳务派遣用工适用的岗位范围只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。并且第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。

　　一、《劳动合同法》的修订背景

　　据全国总工会的数据统计，中国近几年的劳务派遣用工数量每年以36%的速度递增，劳务派遣已经成为中国企业用工的主要方式之一。

　　劳务派遣被滥用的同时，是被派遣劳动者权利的缺失。从全国平均水平来看，派遣员工比企业直接用工的工资水平低20%-50％。另外，在奖金、补贴等方面，两类员工的差距也很大。劳务派遣的用工形式既影响了劳动者的积极性，又影响了企业的生产效率。

　　在这个背景下，全国人大常委会启动了修改《劳动合同法》的工作。修订后的《劳动合同法》于2012年12月28日审议通过，2013年7月1日起正式施行。此次《劳动合同法》的修订对劳务派遣用工方式增加了诸多限制，以期逐步降低我国劳动派遣的用工比例。

　　二、《劳动合同法》修订的主要内容

　　全国人民代表大会常务委员会于2012年12月28日通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，针对《劳动合同法》第57条、第63条、第66条、第92条四个条款进行了修改。我们简单地将四处修改归纳为“劳务派遣单位的行政许可”、“同工同酬分配办法”、“临时性、辅助性、替代性要求”以及“罚则”四部分，具体内容如下：

　　（一）提高了劳务派遣单位门槛，明确对劳务派遣单位实行行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

　　（二）进一步明确和强调了被派遣劳动者同工同酬的权利。

　　《劳动合同法》第63条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”同时增加一款，作为第二款：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

　　（三）进一步强调并明确劳务派遣工作岗位的“三性”，严格控制劳务派遣用工数量。

　　《劳动合同法》第66条被修改为三款：第一款强调“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”第二款明确“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代的工作岗位。”第三款规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

　　（四）增加对相应违法行为的处罚，提高了罚款额度。

　　三、修订后的《劳动合同法》对用人单位的影响

　　新的《劳动合同法》生效后，对用人单位的影响主要是在劳务派遣用工的“同工同酬”这个问题上。

　　对于同工同酬的概念，在１９９４年发布的《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条作了一个解释：“‘同工同酬’是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。”

　　另外，在上海市高级人民法院（沪高法【2009】73号）关于印发《适用劳动合同法若干问题的意见》的通知第14条规定：“同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。”

　　依据上述法律文件我们可以看到，法律并没有对“同工同酬”作一个明确的定义，所以只能依据现有的法律意见概括一个范围。即《劳动合同法》中的“同工同酬”是指不分性别、身份和户籍的，在提供同等劳动数量和同等劳动质量的条件下，用人单位实行同等的劳动报酬分配方法。“同工同酬”不一定要求在相同的岗位或相同的劳动条件下，工资水平就一定相同。但是，要求用人单位对于同样的提供劳动情况，要持有同样的劳动报酬分配原则。“同工同酬”更强调的是身份上存在差异的情况下，不能有歧视，在相同的劳动条件下实行相同的劳动报酬分配原则。

　　四、用人单位的应对办法

　　新修订的《劳动合同法》施行后，用人单位的当务之急是必须及时建立关于劳务派遣用工的平等分配劳动报酬的实施办法，以应对将来可能出现的劳动仲裁或诉讼风险。同时，用人单位需要尽快制定分岗定级标准以及完善绩效考核管理制度，用以体现用人单位履行了“同工同酬”的规则。

　　关于应对修订后《劳动合同法》的办法，可以考虑从企业用工制度的合法性及企业用工的灵活性和替代性上，解决当下劳务派遣用工的风险问题。

　　（一）用人单位在使用劳务派遣用工的同时，可以从以下合法性的角度出发，防范法律风险。

　　1、劳务派遣关系的建立须符合法律规定。作为用工单位，应审核自身使用劳务派遣员工的岗位与数量是否符合“三性”及用工比例要求，并审核劳务派遣单位的派遣资质，避免造成非法使用无派遣资质单位派遣的员工。

　　2、派遣关系持续中，用工单位制定的劳动报酬分配办法应统一适用于正式员工与被派遣员工，但应允许根据具体情况有所差别。

　　用工单位的劳动报酬分配办法不得以用工形式而区别对待，在同类岗位应适用统一的劳动报酬分配办法。除此之外，还应当考虑劳动者工作岗位、学历水平、职业资格、岗位技能、本单位工作年限等合理性定薪因素。如有条件，还可以对用工岗位进行科学划分，以分岗并分级为因素，确定不同岗位级别的劳动报酬。

　　绩效考核也是薪酬分配办法中必不可少的部分，对劳务派遣员工的绩效考核制度也应符合同工同酬原则。劳动报酬标准的设定强调在完成同量同质的劳动任务后，有获得同样劳动报酬的权利；绩效考核制度作为定量定质的必经程序，将确定劳务派遣员工最终能获得劳动报酬的多少。因此，同类岗位的被派遣员工与正式员工适用统一的绩效考核制度，只要完成同样任务，不论身份如何，都应被评定一样的绩效，获得同样的劳动报酬。

　　（二）用人单位可以通过灵活性和替代性用工，防范劳务派遣用工的法律风险。

　　1、劳务外包将成为具有重要意义的用工形式。

　　如果说大范围的劳务派遣用工形式终将会衰落，那么劳务外包行业依据自身特点即对劳务派遣用工的可替代性上，必将迎来广阔的市场前景。劳务外包注定会取代劳务派遣，成为用人单位重要的用工形式。

　　2、由用人单位直接雇佣。

　　如某些劳务派遣员工工作表现十分出色，用人单位也可以考虑直接与这些员工签订劳动合同。如前所述，当前法律环境下的劳务派遣用工已经不具有很高的“性价比”优势了。直接雇佣优秀的劳务派遣员工，用人单位也会因此受益。

　　3、继续保留合规的劳务派遣岗位。

　　如部分职位不能使用劳务外包或者认为不适宜直接雇佣的，可以继续保留劳务派遣用工形式。

　　从《劳动合同法》的立法趋势来看，大范围劳务派遣的用工形式必将走向衰落，回归其作为补充用工形式的社会地位。但是限制并非禁止，特别是国家在对劳务派遣规定实施细则没有出台之际，企业依然可以继续使用劳务派遣用工，但应当注意要符合“三性”的要求和实行“同工同酬”原则。

　　同时，用人单位应当顺应这种趋势，站在企业战略发展和转型的高度，根据自身的行业特点和工作岗位的具体设置，结合《劳动合同法》所赋予的各种不同的用工形式，实行灵活多样的用工策略。