一、“股权承包协议”的规范化

 

　　股东对有限责任公司的承包经营，通常是由承包股东与其他股东签订“股权承包协议”实现的。如果对“股权承包协议”作如下理解：“承包股东”承包了“其他股东”的股权，“其他股东”不过问企业的经营管理，“承包股东”每年向“其他股东”支付固定的投资回报。两方都会认为意思是明确的，并无歧意。

 

　　但从法律专业的角度，“股权承包协议”的这一名称是不严谨的。

 

　　首先，承包的客体是“经营权”，承包是对经营权的受让。经营权在法律上是一种“准物权”，具有物权的属性。它产生于全民所有制工业企业所权权和经营权分离的改革背景下。一般认为，经营权是企业所拥有的自主进行生产经营活动的各种权力。具体包括①生产经营方式的选择权,②日常生产经营活动的决策权和指挥权，③自有资金的自主使用权，④人事权，⑤资产运用权，⑥工资、奖励形式决定权，⑦联合经营权,⑧用工权，⑨产品的部分定价权。承包经营就是企业的所有权人把经营权有条件让渡给承包人，承包的对象也就是经营权的对象。

 

　　其次，把股权作为经营权的对象是不妥当的。第一，如果把股权的集合视为所有权，则其是产生经营权的母体，换言之，经营权是从股权的集合（企业产权）中派生出来的，它作用的客体只能是企业的人事、财务、资产等下游对象，不可能逆向指向母体（即使是母体的部分），反噬自身。如果这样认定，就导致了逻辑上的混乱。第二，对股权的性质，虽然众说纷纭，但共识是：股权无法简单归入物权、债权和社员权的任一种，是三者的混合并与三者并立。由于社员权具有不可让渡性的特点，股权既具社员权的属性，要让渡之难以从法理上得到支持。无法让渡，则无法被“承包”。

 

　　这样看来，“股权承包协议”这种称谓不规范。我们用法律语言来表达股东之间的意思，应该是“股东对公司承包经营的协议”，可简化为“股东承包协议”。“公司”可以省略，提到“股东”就明确了是对“本公司”，如是“他公司”就不可能称“股东”了。实践中有这种称谓，可算规范化的称谓。但我们不能因称谓不规范就否认其效力，毕竟，习惯用语和专业用语有差异是正常的，不能苛求。

 

　　为了更好理解，我们可以把“股东承包协议”分解为“一个股东会决议＋一个合同＋一个股东会决议”共三部分。前一个股东会决议是，全体股东（“承包股东”＋“其他股东”）同意将公司转让经营权，且转让的对象是“承包股东”；一个合同是公司与“承包股东”签订的承包经营协议，保证上缴公司利润不少于“固定回报”，不足时由“承包股东”补足；后一个股东会决议是，全体股东（“承包股东”＋“其他股东”）同意公司“其他股东”分得固定的利润即固定回报，超出部分归“承包股东”。三者的竞合把连接股东会决议和承包合同的主体――“公司”省略了。我们没有理由阻止经济人在签约时寻求简便办法。

 

　　二、股东拿固定回报“法”已有之

 

　　所有权与经营权分离始于国营（有）企业和集体企业改革。《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第九条规定的“承包上交国家利润的形式”第（三）项为“微利企业上交利润定额包干”。在此，国家作为出资人拿的正是“固定回报”。

 

　　如果说，由于国营企业与集体企业一般是单一投资主体，与有限责任公司多个出资人有所不同的话，那么联营企业也有多个投资主体，总不能说联营企业不允许承包经营吧？联营企业收到定额利润后，按出资比例分配，收益也是固定的。

 

　　所以说，固定回报，现实经济生活中早已有之，法律是认可的。

 

　　或说，一般的承包经营，承包人不是出资人，而与股东承包不同。这更不是理由了，股东对公司更熟悉，他人可承包，自己更有理由经营。《珠海市中外合资、合作企业承包经营暂行规定》第九条规定：“实行承包经营的企业，承包方必须办理财产抵押的法律手续或提供相应的保证金，不能完成所承包的利润额，又不能用其他资金补足缴交承包额的，则以其抵押的财产或保证金作为抵偿，属合营、合作者则可相应降低其在企业中的出资比例或权益。”说明出资人（合营、合作者）承包得到了地方性法规的认可。而外经贸部国家工商总局发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五.1条明确规定“不允许合营（包括合作）企业投资各方之间签订承包利润的合同”。地方性法规显然是对部门规章的突破，实践中投资方承包中外合资合作企业并不鲜见。

 

　　新《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”而旧《公司法》（第三十三条）只规定了“股东按照出资比例分取红利”。“股东承包协议”实际上体现了股东约定“不按照出资比例分取红利”。所以新公司法第三十五条是股东收取固定回报的直接法律依据。

 

　　三、对固定回报的法律障碍分析

 

　　否定固定回报合法性的论者，其主要法律依据如下：

 

　　1、《贷款通则》（中国人民银行 1996年6月28日）第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

 

　　2、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院1998年7月13日）第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”

 

　　3、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》（1990年11月12日）第4个问题第2条规定：“不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。”

 

　　4、最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》（1996年3月25日）规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。”

 

　　从以上规定来看，固定回报具有“违法性”。笔者认为，对此问题应作如下看待：

 

　　（一）即使把股东承包中的固定回报视为“企业间借贷”，这种“违法性”也仅是一种“弱违法性”。

 

　　借贷行为是一种合同行为，借贷关系即为合同关系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。这里并没有禁止企业作为贷款人。唯一明确的禁止性规定见于《贷款通则》，但这是一个部门规章，不是法规，更不是法律。根据《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以认定企业间借贷行为无效的法律依据并不充足。

 

　　企业间借贷在现实上大量存在，执法部门并未主动追究，仅在发生纠纷司法处理时，才对其合法性作出评判。企业间借贷也符合国际惯例。企业间借贷属于私法范畴，国际上普遍不禁止。我国香港，借贷只要利率不高于60%就是合法的，借贷主体无限制。

 

　　企业间借贷正在合法化。法律已承认民间借贷的合法性，包括个人向企业借贷也是合法的，见最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）。禁止企业间借贷出自于我国金融管制的大背景，市场化要是金融政策更多宽松和灵活。

 

　　（二）股东收取固定回报与企业间借贷有本质区别，两者不能等同。

 

　　上列法规中“名为联营实为借贷”是把收取固定回报的“联营”等同于企业间借贷处理。就合伙型联营而言，反正合作方对联营企业承担无限责任，只要企业间借贷合法，“名为联营实为借贷”就应允许。法人型联营可等同于有限公司。在约定固定回报的情况下，法规中的意思是把投资款等同于贷款，笔者认为两者还是有明显区别的：

 

　　1、本金的可追索性不同。“其他股东”对公司出资后，除非“承包股东”违反公司法损害其利益，不得向“承包股东”追索本金。而企业借贷中的贷款人得向借款人追索本金。

 

　　2、资金风险不同。在公司资不抵债（破产）的情况下，投资款会部分损失或全部损失。而在借款人资不抵债情况下，贷款人的债权可作为一般债权参与破产分配，虽然也可能遭遇部分损失甚至全部损失，但只要是部分损失，则股东的投资款必然是全部损失。

 

　　3、对第三方的责任不同。“其他股东”投资成立公司，要在出资范围内对公司的债务向第三人（公司的债权人）承担责任。而企业借贷中的贷款人只与借款人发生关系，向贷款人追索，不因借款人欠第三方债务承担责任。

 

　　4、对公司的责任不同。股东承包的情况下，“其他股东”没有让渡重要的股东权利，只让渡了包括在经营权中的股东权利。一般地，修改公司章程,选举和更换董事,决定公司增加或减少注册资本,决定公司的分立,合并,解散,清算等股东的表决权，“其他股东”是不会让渡的，他们对公司仍有公司法上的责任。而贷款人是无法置喙借款人的公司管理的，没有公司法上的责任，有的仅是合同法上的权利义务。

 

　　“名为联营实为借贷”的认定过于简单，过于武断，法理上得不到支持，所以，这种认定在法律上很成问题。

 

　　四、固定回报与股东对公司的风险责任

 

　　有一观点认为，拿固定回报的股东没有承担公司的经营风险。这种看法是不对的，如上已分析，“其他股东”还是在出资范围内对公司承担债务清偿的风险责任。不过，“其他股东”确实没有与“承包股东”按出资比例承担风险责任。对有限合伙的认可，否定了对出资人要求“按比例承担风险”过于苛刻的认识。公司法没有这等要求，且从股东可以“不按照出资比例分取红利”推导出“不按照出资比例分担亏损”，不算强词夺理吧？

 

　　还有一种观点认为，在公司经营亏损的情况下，“承包股东”还要自掏腰包支付固定回报，事实上承担了无限责任。这与公司法规定的股东的有限责任原则是相背的。错！在此，“承包股东”确实承担了无限责任，但承担无限责任的法律主体是“承包人”，而不是“股东”。换言之，如果承包人是第三人不是股东，你还会为他叫屈吗？“承包股东”承担了无限责任，但如经营得好可享大利，权利义务是对等的。

 

　　综上，笔者认为拿固定回报式的股东承包公司的经营模式，符合公司法的基本理念，符合公司自治原则，应当肯定和认可其合法性。在目前法律尚无明文肯定的情况下，司法实践不宜拘于对现有法律法规的死板理解而否定之。要注意的是，法律和司法实践都要注意引导这种模式的规范化：（1）股东承包协议的效力应限定于股东之间，不能以之对抗公司的相对人而损害其利益；（2）这种经营模式不能对公司造成损害。

法律以明文肯定其合法性也是必要的。法律（私法而不是公法）不是对现实生活的“格式化”，把不合其规范的就否定之；相反，应当反映现实并规范之。

 

 

　　（作者：郭洪魁，河南文丰律师事务所）