[作者] 林泰松 刘玉东 广东国信信扬律师事务所
[正文]
中国—东盟自由贸易区建立以来，随着国际投资自由化的发展，外国投资的市场准入作为保障国际投资的重要制度，成为各国外资法关注的焦点问题。
一、外资市场准入制度之法理分析
各国的外资市场准入制度主要涉及市场准入的领域，市场准入的审批程序以及市场准入待遇等问题。本文即从以上三个方面对外资市场准入制度进行分析。
国际投资自由化是全球经济一体化和区域经济一体化进一步向前推进的产物和必然要求。投资自由化即要求各国进一步减少政府对国际资本流动的干预，以便最大限度地允许国际直接投资依据市场的法则在全球范围内自由配置。然而国际直接投资的市场准入限制仍然有其存在的合法性和合理性。
（一）市场准入制度存在的合法性
市场准入制度的建立实际上是尊重国家主权的一种体现，也是国际法意义上一国属地管辖权的言下之意，即一国基于其领土主权而拥有限制或禁止外国投资者进入本国领土的绝对权利。
对于外资的市场准入问题上，不管是国际条约还是双边投资协议都进行了规范，更重要的是几乎所有的东道国的国内法都对市场准入制度进行了规定。由此可见，不管是理论层面还是实践层面，市场准入制度的存在都得到了各国的承认并且也是符合国际法的基本原则即国家经济主权原则的。
（二）市场准入制度存在的合理性
市场准入制度有利于保障本国经济安全和独立性， 市场准入规则的合理确立，实际上是对国际投资起到了一个“安全阀”的作用，对保证一个国际投资中的公平双赢的局面颇为重要。当然对市场准入的限制需要达成一个“度”的共识，否则将不利于投资的自由化，国际投资得不到良性的发展，也会变相地损害各国自身的利益。
二、中国与东盟各主要国家外资市场准入的立法现状及问题
（一）中国—东盟外资市场准入现状
1、东盟主要国家的外资市场准入现状。
东盟10国由于经济、政治等方面的原因，使得各国在外资市场准入制度方面存在很大的差异。下面简介东盟几个主要国家的市场准入制度的现状：
新加坡根据本国利益和实际需要，明确规定鼓励、允许、限制和禁止外资的领域和项目，以引导外商投资方向和规范外商投资行为。对外国跨国公司在国内投资行业的限制较少，只是对有关国防、军事、通信、大众传媒等行业才有限制进入的规定。鼓励外资进入领域主要是高新技术产业。
印尼政府实行市场准入政策，将外商投资准入领域分为绝对禁止进入的领域、外资在与内资组建合资企业时才能进入的领域、满足一定条件才能进入的领域三类。印尼于1995年颁布了“投资负面表”，规定了限制外商进入的领域和外商绝对禁止进入的领域，例如森林和养殖领域、交通领域等。
马来西亚政府鼓励外商投资于制造业、出口导向型产业和高新科技、农业品种改良、旅游宾馆服务、环境保护、科技研究开发、技术培训与转让等产业，尤其是高科技产业。鼓励外商直接投资制造业、电子生物等高新科技产业扩展。目前为止，马来西亚仍存在外资准入壁垒，在服务业、农业和建筑业并不积极吸引外资，石油和天然气工业仍然限制外资进入。
2、中国外资市场准入现状。
我国国家发改委和商务部在2007年11月7日联合颁布的《外商投资产业指导目录》，将外商在中国的投资项目分为四类，即鼓励类、限制类、禁止类和允许类。限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外资项目进入。该目录对部分涉及国家经济安全的战略性和敏感性行业，也持谨慎开放的态度，适当调整相关条目，统筹国内发展和对外开放。
（二）中国与东盟各主要国家外资市场准入制度存在的问题
1、法律规范缺乏系统性，规定过于简单、操作性不强。
作为投资者，要进入一国投资，首先就必须对投资环境进行分析，尤其是对法律环境进行分析，解决市场准入的法律问题。但从现存的中国与东盟各国国内的投资法律来看，法律体系却不够完善和协调。
在东盟内部，各国外资立法进程也大不相同。新加坡、泰国等的外资立法相对比较完善，但是由于大多数东盟国家属于发展中国家或者贫困国家，并且有些国家正处在政治经济动荡时期，或处在从计划经济到市场经济的转型时期，缺乏立法基础与条件，尽管作出了应有的努力，但大多数东盟国家的外商投资法律体系还不够健全与完善，特别是相关配套法律、法规、政策、措施滞后，跟不上经济社会发展的需要。
上个世纪80年代我国进行改革开放，开始扩大招商引资，但是由于我国规范外资市场准入的国内法内容繁杂、透明度低，外资准入条件不统一、准入机构多、准入方式体系庞杂，从而使得我国的外商投资环境复杂化，外资发展过程曲折。再加上对相关法律的修订过于频繁，操作性不够强等，使得与他国间相互投资缺乏预见性，从而制约了相互投资的发展。
2、外资准入程序繁琐。
在外资准入的程序上，东盟某些成员国如泰国、越南、老挝等在外资市场准入上控制过严，外资可进入的领域过窄、对外资限制条件较多(如当地成分要求、股权要求、业绩要求等)、审批程序繁琐、审批机构较多、审批效率低下，使得外资进入比较困难，影响了相互投资的增长。
我国在外资准入程序上也存在类似的问题，如缺乏统一全面的规定，导致各地在外资进入时程序不统一，无论投资规模大小，投向哪个领域都须经过政府的审批。层层审批不仅效率低，也使得外商认为政府缺乏公信力从而有损我国政府形象，同时也使得外商对我国投资环境失去信心，阻碍了相互投资的良好发展。
3、对外资准入待遇问题东盟各国规定各异。
由于国情不同，中国与东盟成员国在外商投资准入待遇问题上有很大的差别。《东盟投资区框架协议》把国民待遇引入到了外资市场准入阶段，以利于东盟各国投资自由化的实现。但是由于东盟各国经济发展不均衡等原因，造成了在各缔约国实际投资中国民待遇引入的范围及程度情况各异，并且通常通过例外规则以及给予一定的宽限期等方法解决国民待遇不能真正落实这一问题。所以在中国与东盟自由贸易区外资市场准入中是否应该引入国民待遇，如何引入国民待遇成为谈判的关键之一。
三、完善中国—东盟外资市场准入制度的建议
（一）求同存异，保有和完善现有市场准入规则
虽然中国与东盟10国都签订有双边投资协定，但是这些协定大多都只对外资市场准入作了原则性规定，缺乏系统、全面的规定。如只是笼统规定:缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受此种投资。也就是将外资准入问题交由东道国的国内法律规定，在投资市场准入的广度和深度方面还有待进一步提高。鉴于以上原因，并在区域经济一体化的迅猛发展和中国与东盟相互投资增长的强劲势头催化的情形下，加快相互投资的法律制度建设，为相互投资扫清法律障碍刻不容缓。
东盟各国由于政治经济的发展不同，国内有关投资的法律、法规必然有所不同，我们不能强求其整齐划一。这就意味着在某些情况下，如果仅仅适用某一国的法律就难免会出现矛盾。因此在制定统一的投资协议时，可以采取求同存异的方法，对有关投资关系的共同性规定进行吸收，集中加以反映。对目前仍不能克服的情况，在共同规则中可以暂时予以回避，待条件成熟时再加以统一。既吸收其共同性的规定，也要容许其差异性的存在，这样就能使中国与东盟国家间的投资政策和法律、法规达到较高程度的统一和协调，同时又能照顾到各国的具体国情和特殊需要。
（二）借鉴和参考其他区域性经济安排中有关市场准入的相关规定
传统国际投资市场准入规则比较尊重东道国对外资的属地管辖权，但最近以来国际投资规则却日渐侵蚀东道国的外资管辖权，呈现自由化发展趋势，投资准入自由化规则的地位不断提升。
NAFTA《北美自由贸易协定》并没有规定在所有的部门都实行贸易自由，各国根据自己的情况还保留了一小部分领域限制外国公司的进入。如墨西哥在土地交易、有线电视、飞机场、石油生产和精炼、汽油和燃料的零售等方面有所限制。2000年1月1日之前，美国和加拿大的银行在墨西哥所持金融资本都不能够超过墨西哥总金融资本的8%；美国拒绝外国在原子能、广播电视、矿山、海关经纪业务、航空运输上的投资；加拿大也有类似的规定。
安第斯共同体于1970年通过的《安第斯外国投资法典》，在外资准入和外资经营等方面建立了全面的限制和控制。但随着投资自由化趋势的发展，1991年通过了第291号决议，基本上放弃了关于外国投资的共同政策，取消了外资投资的大部分限制，成为一个相对自由化的区域性投资协议。
《东盟投资区框架协议》第7条规定,东盟各成员国应该从协议实施起立即向东盟投资者开放所有行业,并给予东盟投资者及其投资以国民待遇,包括但不限于准入、设立、并购、扩张、管理、经营和投资分布等方面,但允许各成员国有个过渡期。
借鉴国际上其他区域组织的投资协定，尤其是东盟投资协定，是达成全面、综合的中国—东盟投资协定的有效途径。首先，中国—东盟自由贸易区中主要国家就是东盟各国，借鉴东盟投资协定更易达成共识。其次，中国同东盟不管是在历史上还是在经济发展程度上都有许多相似之处，借鉴东盟投资协定更能使各缔约国具有认同感。最终使得中国—东盟自由贸易区投资自由化的基础更加扎实，投资自由化的进程会大大加快。
（三）逐步放开市场，扩大外资准入领域，提高市场准入程度
随着外资准入领域的扩大，外国投资企业的大量涌入势必会对东道国国内产业造成冲击，因此，对于准入领域的开放要谨慎从事。一方面，考虑到准入领域的国民待遇与一国的经济主权密切相关，东道国在这方面对实行国民待遇要谨慎对待。另一方面，随着投资自由化不断向纵深发展，中国及东盟各国经济体制改革的完善和综合国力的不断增强，也应适当放宽外资准入的领域，以改善本国投资环境，吸引更多外资。在投资领域方面，中国与东盟可以考虑采取渐进式的解决方式逐步放开投资领域，随着投资发展速度适时调整外资准入的领域。
改革开放30多年来，我国的外资准入范围越来越宽，除了危害国家安全或者损害公共利益、对环境造成损害等项目禁止外商投资外，其他领域逐步放开，越来越有利于外资准入。
（四）谨慎对待在市场准入阶段引入国民待遇的问题
“国民待遇标准”是指一个国家对外国人在享受权利和承担义务方面给予与本国国民同等的待遇。外资能否在准入阶段就享受与东道国投资相同的待遇，取决于一个基本前提：各国经济发展水平差异的逐步缩小乃至消除。只有当内资具备与外资平等竞争的实力的时候，各国才会给予外资真正的准入自由。将国民待遇适用到外资准入阶段，将极大地削弱东道国对外国资金进入领域和进入条件的普遍管辖权。“在以主权国家为分子的国际社会里，任何一个国家都不会允许外国人和本国人在权利上的绝对平等，都在不同程度上对外国人的权利进行某些限制。外国人只在某些方面和某些领域享有国民待遇。”
中国—东盟自由贸易区当前正极力推动投资自由化的发展，已经开始在某些领域实施国民待遇的优惠政策。但此处的问题在于，中国以及各东盟国家是否做好了进一步推进投资自由化的准备。如果将国民待遇适用于外资准入前，那么我国控制外资的能力将大大降低。中国内资企业的自主创新能力将被明显削弱，这对我国经济的长远发展极为不利，我国经济安全和基本经济制度也将受到较大冲击。因此，尽管实施国民待遇的利益很多，但从长远发展来看，必须考虑其负面影响。
所以在外资市场准入问题上，我们应渐进推动有限制的准入阶段国民待遇。要注意到在当前投资自由化浪潮中，不宜脱离本国实际情况盲目追随自由化潮流。东道国一定要有能力调整和指导外国投资，提高利用外资的质量和水平，才能最大限度地维护本国经济主权和经济利益。
与东盟建立自由贸易区是我国向区域经济一体化迈出的重要一步。市场准入制度的完善不能仅仅停留在书面上，而应该通过实践来检验我们现行市场准入制度是否适应当前投资的急速发展。通过以上对投资领域市场准入制度的分析，我们可知，虽然中国和东盟各国间在政治、经济、法律传统、文化意识等许多方面存在差异，但只要我们抓住中国和东盟各国在投资自由化方面的迫切需求，不管中国与东盟投资过程中遇到多少难题，它都是我国积极参与区域投资合作的有益尝试，并对我国今后参与其他自贸区和多边投资协定的建设具有重要的先导意义。
