广东合邦律师事务所 艾展刚
　　

　　刑事案件的私了从形态上分，可以分为司法体制内的私了和司法体制外私了。司法体制内的私了指的是我国立法和司法实践中各地司法机关采用的刑事和解的做法。刑事和解的着眼点放在受损社会关系的修复上，是一种符合国际刑事司法发展趋势的做法。司法体制外的私了分为合法私了与非法私了。自诉案件的被害人如果不起诉而选择私了的做法就是所谓合法私了，这种私了的合法性在于它是我国刑事司法制度所允许的。而本应提起公诉的案件当事人选择私了就是所谓非法私了。近三十多年来随着中国社会发生的巨大的变迁，非法私了的社会现象也愈演愈烈，甚至蔓延到大城市市区。历史文化传统和现实因素是非法私了现象存在和发展的根基。非法私了动摇法治的根基和国家法的权威，对犯罪人和受害人来说都是一种危险和冒险的尝试，危害巨大，必须通过厉行法治等多种手段和方法才可以逐渐使其走向消亡。

　　一提到“私了”这个词，就似乎没有什么好名声，尤其对刑事案件，采用私了的做法有规避法律之嫌。但刑事案件的私了是一种客观存在，而且还在变化发展，故对刑事案件的私了做一探究在当下的中国社会有其现实必要性。

　　刑事案件的私了从形态上分，可以分为司法体制内的私了和司法体制外私了。

　　司法体制内的私了指的是在近十年来的司法实践中，各地司法机关采用的刑事和解的做法。刑事和解在2012年修订刑事诉讼法时写入了新刑事诉讼法，于2013年1月1日实施。刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。刑事和解是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”（Victim- Offender Reconciliation，简称VOR）。[1]

　　一般而言，刑事和解主要适用于因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的侵害个人法益的犯罪案件以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 例如：存在被害人的轻微刑事案件例如轻伤害案件；被告人为未成年人、在校学生、老年人、残疾人、怀孕哺乳妇女等特别人群的刑事案件；成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪案件；被害人提起了告诉的自诉案件。上述案件在犯罪事实清楚、证据确凿充分、被告人真诚认罪悔罪并愿意以赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解、被害人与被告人双方自愿的基础上，由司法机关介入，促成被害人和被告人对话、交涉，达成和解协议，并对和解协议的内容进行审查和认可。由于这种私了是案件已进入刑事诉讼过程中，且由司法机关介入下进行的，不能算是真正意义的私了，故而称之为司法体制内的私了或曰“准私了”。

　　刑事和解属于中国式的恢复性司法．所谓“恢复性司法”（Restorative Justice），是指在20世纪70年代开始在西方兴起的刑事司法运动。它是对犯罪行为做出的系统性反应，着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言，恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。[2] 国际上对恢复性司法的官方定义来自于2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，该《基本原则》给出了恢复性司法的官方定义，指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称。[3] 刑事和解既符合国际刑事司法的发展趋势，也符合中国传统文化和当下社会的和谐理念。以恢复性司法的视角看，刑事和解绝不是简单地“以钱买刑”，它的最核心的内容是通过被害人与犯罪人双方充分的对话与协商，达到相互的沟通和理解。被害人最大可能地挽回损失和获得道歉及赔偿，使犯罪所造成的后果得到解决。犯罪人在进行补偿的同时获取被害方的体谅，从而争取减轻处分。刑事和解使矛盾被有效化解，被损坏的社会关系得到一定水平的修复，而且节约诉讼成本。而且，有司法机关的监督和确认能保证矛盾解决的有效性、合法性和正当性。对于达成刑事和解的案件，法院应依据犯罪人的责任大小、侵害后果、悔罪态度、被害人的体谅程度、和解协议的执行程度等情形，结合具体案情，分别依法作出准许撤诉、免予刑事处罚、缓刑、从轻处罚或给予训诫、责令具结悔过、赔礼报歉、赔偿损失等非刑罚处罚。

　　司法体制外的私了分为合法私了与非法私了。

　　一、合法私了

　　合法私了来自于我国刑法以及刑事诉讼法关于自诉案件的规定。自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件。某些犯罪，由于其社会危害性相对较小，所以法律规定，只有被害人向司法机关提出控告，司法机关才予以处理，追究犯罪分子的刑事责任；如果被害人不提出控告，则司法机关不主动处理。刑法分则中规定的告诉才处理的案件包括如下罪名：1、侮辱、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；2、暴力干涉婚姻自由罪（致人死亡的除外）3、虐待罪、侵占罪（致人重伤死亡的除外）。4、被害人有证据证明的轻微刑事案件，包括故意伤害案（轻伤）、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案、侵犯知识产权案、生产销售伪劣产品案（严重危害社会利益和国家利益的除外）、以及侵害公民人身、民主与财产权利可能判处3年以下刑罚的案件。（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

　　刑事诉讼法及司法解释规定这些案件由被害人或者他的法定代理人直接到人民法院起诉，不经过公安或者检察机关。简单来说，这些案件一旦发生，追究不追究犯罪人的刑事责任完全由被害人及其家属决定。这样就会出现两种情况，一种是被害人及其家属向法院提起了刑事自诉。由于这些案件一般情节比较轻微，所以在审理过程中，法院往往会采取前述刑事和解的做法或者自诉人在法院判决前同被告人自行和解而撤回自诉。另一种情况就是一部分受害人及其家属会选择收受致害人给付的一定钱财而小事化了，不再提起告诉，从而导致私了。我们无法断言刑事诉讼法的立法者在立法意识里有鼓励此类案件私了的意思，但无疑在司法实践中，这种规定促成了部分轻微犯罪的私了现象。由于后一种情况下的私了是制度上所允许的，故而称之为合法私了。

　　需要注意的是，这类自诉案件有个界限是不可逾越的，那就是，上述案件如果情节严重，例如出现了致人重伤、死亡结果的，严重危害社会秩序和国家利益的，以及其他不属于情节轻微或宣告刑可能超过三年的，则属于公诉案件，不能自诉，不得私了。

　　二是非法私了。不属于上述性质的刑事案件，应当向侦查机关报案启动刑事侦查和诉讼程序，理论上称之为公诉案件。对于公诉案件，按照法律规定是不得私了的，如果采用了私了的做法，就是非法私了。

　　但一些人经常用非法私了这种民间自生的非正式的社会控制方法来解决刑事犯罪问题，即犯罪加害方和被害人之间私下协商，或通过中间人说合，由犯罪加害方给被害人一定数额的钱或财物，之后被害人及其家属承诺不再就此案通过刑事司法程序追究犯罪加害方的责任的做法。

　　非法私了现象在我国农村地区和少数民族地区早已存在，尤其是地理上较偏远的农村和山区。农村、山区的犯罪私了涉及种类多，除一般犯罪外，抢劫、强奸、放火、重伤害、集体械斗、甚至故意杀人这样的刑事案件也有私了解决的。近三十多年来中国社会发生的巨大的变迁，而犯罪私了现象却也愈演愈烈。即使在利用正式司法程序寻求权利救济十分方便的地方，例如大城市市区，犯罪的私了也不少见。城市中除了交通肇事、盗窃、侵占、轻伤害等一般案件人们会选择私了外，在大量进入城市的农村人口之间发生的的刑事案件也很多采用私了的做法。

　　我国厉行法制和法治建设已数十年之久，为何非法私了现象却愈演愈烈呢？这可以从两个方面探讨其原因。

　　一是历史文化传统方面的原因。首先，非法私了其实是中国传统乡土社会对现代法治社会的“排异”反应。近代以来，中国就一直在进行法律移植。法律移植发端于晚清修律，后到南京国民政府，主要从大陆法系尤其是法德两国移植。及至中华人民共和国成立后到今时今日的改革开放，法律移植的对象先是苏联，后又转向同为制定法的大陆法系国家，另有部分来自美国法律。在长期的法律移植过程中，大量的抄袭、模仿甚至照搬，造成了与中国社会的排斥反应，在广大农村和少数民族地区尤甚。正所谓“官法远，民法近”，民间社会的法律需求取决于人们的现实需要。如果一项法律制度离人们的现实需要相差甚远，或者供非所求，人们对待法律的机会主义态度就不可避免。费孝通在《乡土中国》一书中提出“熟人社会”的概念，他认为中国传统社会有一张复杂庞大的关系网，人熟是一宝。其特点是人与人之间有着一种私人关系，人与人通过这种关系联系起来，构成一张张关系网。民间“熟人好办事”的说法，正是对熟人社会的一种朴素表达。尽管在三十多年的改革开放过程中，社会已经发生很大程度的变迁，但基于传统文化强大生命力的原因，熟人社会的根基并没有被动摇，办事靠背景、靠关系是依然是一部分人信奉的处世宝典，关系敲门、金钱开路依然在社会上大行其道。“一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己什么关系之后，才能决定拿出什么标准来。”[4] 所以，在犯罪发生之后，犯罪人和受害人双方亲友都会出动找关系，有钱出钱，有物出物，说情的说情，掩护的掩护。犯罪人及其亲友更是四方托亲，八方求友，为其调解私了，以逃避法律的惩罚。最终，在说话有分量的中间人调解下，双方谈妥条件，犯罪受害人放弃报案。这种情况在犯罪人和受害人沾亲带故的情况下更容易奏效。“如同法律与社会的研究者早就强调过的，争议者双方关系的性质对他们如何解决纠纷有重大影响。社会群体因此会大力鼓励亲密者使用非正式控制体制” [5]

　　其次，是中国人在传统上忌讼、厌讼。我国传统文化讲“和为贵”， “打官司也成了一种可羞之事，表示教化不够。”[6] 法治观念淡薄，人治气息浓厚。很多人忌讼、厌讼，认为打官司是一种丢人现眼的事，会给自己及家族带来不好的名声，这一点在涉及个人隐私（例如强奸）的案件上表现尤甚。

　　二是非法私了的发展有其现实基础。

　　首先，马克思曾指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[7] “无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[8] 从受害人及其家属这方面来看，诉讼结果并不确定，但却需要先支付大笔费用和等待漫长的诉讼过程以及承担巨大心理压力，这些并不容易接受，对经济贫困的人士来说，这种情况更甚。即便胜诉，对方被判处了刑罚，但受害人却不一定能得到附带民事赔偿。在以上种种担忧面前，突然出现了一个现成的私了机会，有人接受也就不奇怪了，反倒是一种“充满文化底蕴的理性选择” [9] 从犯罪人角度来看，如果经济上承受得起的话，他们也更愿意采用私了。中国人对进入刑事程序有禁忌，犯罪、进监狱、判徒刑是人生不可接受的污点。为了降低这些无形的成本，以及可能丧失人身自由的威胁，只要经济上承受得起，致害人及其家属也愿意用高代价进行私了。更何况现实中刑讯逼供的现象还存在，对肉体安全的惧怕也会促成私了意愿的产生。其次，有些被害人怕打击报复。部分刑事案件中的犯罪人在地方上称王称霸，属于黑恶势力，胆小的被害人宁愿接受私了也不敢报案，怕遭打击报复。

　　第三是公权逼迫私了。部分刑事案件有公权人员的介入并在公权逼迫下私了，这在当前中国社会具有一定普遍性。在这个所谓“拼爹”的时代，“我爸是李刚” 的叫嚣足以体现出权大于法，以权压法的社会现实。公权逼迫私了助长了以钱换刑、以权换刑。

　　尽管如前所述，犯罪非法私了是一种中国传统文化对来自西方的法治的排异，是一种民间自生的非正式的社会控制方法。但不能否认的是，非法私了确实危害巨大。首先，对犯罪行为进行非法私了是对罪刑法定原则的规避。罪刑法定原则是人类现代文明的基石，不可违反，不可动摇。“法律保护其国家成员的生命、肢体完整、财产交易、家庭关系、甚至生计和健康。”[10] “如果法律允许殴打他人和致人残废，又如果法律让人的荣誉和名声完全操握在他人之手，那么社会秩序的运作就会遭到严重侵损。”[11] 没有法律就没有社会及其成员的安全和秩序。在高度复杂的现代社会，不依靠法律而依靠民间非正式的社会控制手段是非常危险的。因此，中国传统乡土社会必须要向现代法治社会转型，而非法私了泛滥，将会造成严重的社会问题，即国家刑事法律和司法机关被无视，小至偷盗大至杀人都可以用钱买刑，这是人类文明和法治的大倒退，政治权威及社会主流都无法容忍这种糟糕透顶的情况出现。严格遵循罪刑法定原则，既是对守法公民合法权益的保护，同时也是对犯罪人合法权益的保护。如果容许或放任刑事案件的非法私了，会使公民的行为随时处于不确定的境地，社会秩序将会大乱。

　　其次，非法私了并不能阻却来自国家法的惩罚。非法私了对犯罪人来说事实上是一种冒险，犯罪人寄希望于通过花钱的方式来了结刑事责任的想法往往事与愿违。“非正式执行就很危险。随后的自助也许会导致世仇——无穷无尽的来来回回制裁，并可能逐步升级。”[12] 非法私了达成的协议是没有法律效力的，如果受害者日后再将该人诉至法律，那么现在所做的一切都是徒劳。在我国西部一些少数民族地区，对杀人、重伤害等严重违反国家刑事法律的行为都会寻求私了，但私了的结果往往却使当事者遭受到双重惩罚，既要伏国家法，还要伏习惯法。[13]

　　第三，对受害人这方而言，非法私了并不能真正实现保护合法权益免受未来侵犯的可能，这是一种危险的尝试。由于犯罪人没有受到刑事处罚和法制教育，难有悔罪之意，特别是一些有钱或具有黑恶背景的犯罪人，非法私了会导致其气焰更为嚣张。有时甚至会带来对被害人及其家属的二次伤害。

　　第四，给调查取证造成困难。非法私了情况下被害人往往不会及时报案，时间一长，时过境迁，犯罪现场已被破坏，证据已消失毁灭。即便日后被害人报案，证据的获得也将会更加困难。

　　对民间存在的非法私了现象，无法简单遏制。其一是通过坚定不移地力行法治逐渐杜绝其存在发展的土壤。如果法治能够为哪怕是最普通的公民实现尊严、公平和正义，人们才会发自内心地信仰法治。只有这样，人们才会在受到犯罪行为侵犯的时候义无反顾地选择诉诸法律，犯罪的人才能受到惩治，非法的私了也将再无存在的可能。这是解决非法私了的根本性、长远性的方法。其二是将对严重犯罪的的私了界定为犯罪行为。在英美法系里有私和罪（Compoundiny Crime），是指受重罪侵害的人收受有价值的财物而对该重罪不予举控的行为。其理论依据是虽然在微观层面上犯罪是对具体个人法益的侵犯，但在宏观层面上则是对法律所保护的社会关系及社会秩序的侵犯，个人无权对整个社会造成损害的犯罪进行私和。私和罪限于对重罪进行私和且在普通法系中属于轻罪。从杜绝非法私了的角度出发，我国可以考虑进行此项立法，将对严重犯罪的非法私了界定为犯罪行为。

　　除此以外，还可以采用的方法有：加强法制宣传教育；基层政法部门深入群众走访调查，及时发现非法私了的刑事犯罪案件，坚决立案侦查，不给非法私了留空间；对在非法私了中犯有包庇、窝藏、伪证等罪的人，也要坚决追究其刑事责任，绝不能以罚代刑。

　　参考文献：

　　[1] 陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学，2006(5)：3.

　　[2](美)丹尼尔•W•凡奈思，王莉译.全球视野下的恢复性司法Restorative Justice in a Global Perspective[J].南京大学学报，2005(4)：130.

　　[3]杨宇冠.联合国刑事司法准则[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：485.

　　[4]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1985：34-35.

　　[5](美)罗伯特•C•埃里克森，苏力译.无须法律的秩序——邻人如何解决争端Order Without Law:How Neighbors Settle Disputes[M].北京：中国政法大学出版社，2003：316.

　　[6]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1985：56.

　　[7]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京：人民出版社中文第二版，1995：187.

　　[8](日)棚獭孝雄，王亚新译.纠纷的解决和审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994：267.

　　[9]朱正余.刑事和解与刑事案件“私了” [J].咸宁学院学报第28卷第二期，2008(4)：38.

　　[10](美)E•博登海默，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法Jurisprudence:The Philosophy And Method Of The Law[M].北京：中国政法大学出版社，1999：394.

　　[11](美)E•博登海默，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法Jurisprudence:The Philosophy And Method Of The Law[M].北京：中国政法大学出版社，1999：274.

　　[12](美)罗伯特•C•埃里克森，苏力译.无须法律的秩序——邻人如何解决争端Order Without Law:How Neighbors Settle Disputes[M].北京：中国政法大学出版社，2003：311.

　　[13]张济民.青海藏区部落习惯法资料集(Z).西宁：青海人民出版社，1993.